Blog
EL REQUISITO DE MANTENIMIENTO DE LA INTEGRIDAD DEL CAPITAL SOCIAL TRAS LA REFORMA CONTABLE (LEY 16/2007, de 4 de julio).
Publicado el 27 de Marzo del 2008
Por Luis Fernández del Pozo Registrador Mercantil de Barcelona
I. El concepto y régimen legal de la aplicación de resultados. El impacto de la reforma contable.
En Derecho positivo español no existe el término legal de “distribución de beneficios” que sí figura en la II Directiva Sociedades (art. 15.1.d) Directiva 77/91/CEE), sino el de “aplicación de resultados”. Dicha aplicación de resultados integra junto al reparto o distribución de los dividendos (art. 213.1 LSA y 85 LSRL) otras aplicaciones “contables” tales como son el saneamiento o “compensación” de pérdidas (art.213.2 LSA) y las dotaciones de reservas, empezando por la legal (art. 214 LSA).
Conviene precisar que la Ley de reforma contable – Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea- ha modificado la redacción dada al artículo 213 LSA. La necesidad de la reforma en este punto encuentra su explicación en la falta de idoneidad funcional de las cuentas anuales formuladas con arreglo a las NIIF para servir como presupuesto básico de una aplicación de resultados congruente con el paradigma del mantenimiento de la integridad del capital.
Los redactores del famoso “Informe Winter” encargado por las autoridades comunitarias han sido claramente conscientes de los problemas que presenta la adopción de los estándares contables internacionales en relación con el régimen de protección de la integridad del capital social que se contiene en la II Directiva de sociedades (High Level Group of Company Law Experts on A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 4 nov 2002, n.5 supra., p.79). Por su parte, la Comisión ha sometido a concurso la elaboración de un Informe sobre la viabilidad de un paradigma societario alternativo al del capital social (“feasability study” ; Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union-A plan to Move Forward, Brussels, 21 may, 2003 COM (2003) 284 final). Entre los temas de estudio ha estado precisamente el de determinar cuáles son las reservas que pueden financiar la distribución de dividendos en las cuentas formuladas bajo las NIIF (invitation to tender no MARKT/2006/07/F; apartado 2.5). Dicho informe fue en su día adjudicado a la consultora KPMG y en enero de 2008 ha sido divulgado por la propia Comisión junto con la postura oficial de la misma en relación con dicho tema (puede
verse en http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbility/markt- position_en.pdf).
En lo que a nosotros interesa, las conclusiones de estos trabajos son muy relevantes:
1o) Las autoridades comunitarias no se plantean a corto término la sustitución del sistema jurídico de la II Directiva en la parte nuclear del régimen de mantenimiento del capital social por otro diferente y común a los estados miembros. Por ahora seguirá siendo válido el régimen tradicional que –como Derecho “de mínimos”- prohíbe las “distribuciones” que no satisfacen el tradicional “balance-sheet test” (patrimonio contable superior a la cifra de capital social) y en que se exige de la base de reparto del dividendo y demás distribuciones el requisito de que se trate de “plusvalías realizadas” (“retained earnings test”).
2o) En el estado actual del Derecho comunitario, la regulación del mantenimiento de la integridad del capital contenida en la II Directiva constituye una normativa de mínimos, de suerte que nada impide la existencia de un régimen “reforzado” de solvencia (“enhanced balance-sheet test”) en el Derecho nacional de los estados miembro que corrija los defectos del sistema tradicional. Dicho régimen potestativo puede articularse mediante una exigencia adicional de cumplimiento de ciertos requisitos de solvencia o de liquidez que tal vez se sustancien a través de los correspondientes “tests” alternativos al del capital social y cuyo eventual cumplimiento satisfactorio por la sociedad en cuestión se acredite ,en su caso, por “certificados” ,incluso auditados, (de solvencia, de liquidez...) emitidos bajo la responsabilidad de los administradores que propongan la distribución que luego acuerden los socios. Ni que decir tiene que sobre los dichos tests y certificados y su contenido preceptivo poco acuerdo hay en Derecho comparado y en la doctrina científica (vid. J. RICKFORD, “Legal approaches to restricting distributions to shareholders: balance sheet tests and solvency tests”, European Business Organizations Review 7, 2006, pp. 135-179). A tal efecto, es sencillamente abrumadora la información suministrada en el informe de la consultora sobre la viabilidad de creación de un régimen alternativo al tradicional: se examinan no sólo el Derecho positivo comparado sino las recomendaciones de expertos y consultores internacionales sin que pueda decirse que exista algo que se aproxime a un nuevo paradigma científico que satisfaga a casi todos.
3o) Es apreciable una manifiesta falta de idoneidad “funcional” de las cuentas formuladas “según las NIIF” para servir de base de una determinación de resultados distribuibles realizada de conformidad con el modelo contable y societario de la II y IV Directivas.
Es bien sabido que el marco conceptual de las NIIF asigna al balance y demás documentos que conforman las cuentas anuales una función meramente informativa a los usuarios de los estados financieros entre los que se encuentran en lugar principal – preferente- los inversores, actuales y potenciales (párrafos 9 y ss MC). Se ha dicho, con razón, que la filosofía que subyace al estándar contable NIIF es muy diferente a la tradicional (ahora más bien dirigida a la estimación de la generación futura de cash-flow que a la determinación del resultado partible) y que la finalidad de la formulación de cuentas según dicho modelo, está muy poco orientada a la protección de los acreedores (“creditor-oriented”). Aunque se incluya una referencia conceptual al capital y a su mantenimiento en el mismo marco conceptual de las NIIF (párrafos 104 y ss. MC), la propia Comisión europea ha admitido paladinamente la falta de idoneidad de los estados confeccionados conforme a las aquéllas a nuestros propósitos: las cuentas , por sí solas, no permiten determinar los resultados distribuibles toda vez que junto a beneficios o plusvalías “efectivamente realizados” –en el sentido que se da a esta expresión en la II y IV Directivas- existen otras plusvalías contables que no respetan ese canon. Singularmente, cuando el tradicional principio de prudencia contable queda en cierto modo postergado en favor del registro a “valor razonable” (vid. , por todos, E. FERRAN, “The Place for Creditor Protection on the Agenda for Modernisation of Company Law in the European Union”, ECGI Law Working Paper n. 51/2005, disponible en www.ecgi.org; G. STRAMPELLI, “Le riserve da fair value: profili di disciplina e riflessi sulla configurazione e natura del patrimonio netto”, Riv. Soc., 2006, fasc. 2-3a, pp. 243 y ss.)
El art. 15.1 (c ) de la II Directiva restringe la distribución de beneficios a los que se tengan por “realizados” (el Realisationsprinzip de la doctrina alemana; cfr. A. MOXTER, “Gewinnrealisierung nach den IAS/IFRS: Erosion des HGB- Realisationsprinzip”, en ZvglRWiss, 2004,p.279). Su art. 15.2 aplica igual criterio en relación con los dividendos “a cuenta”. Luego, no se nos dan más pistas en la propia Directiva sobre qué debe entenderse por tal cosa (“realizados”). Por su parte, la IV Directiva establece en su art. 31 el requisito de valoración “prudente”, de manera que sólo hayan de incluirse los beneficios obtenidos en la fecha de cierre de las cuentas. El art. 33 de la misma IV Directiva, por vía de excepción, permite el reconocimiento en la contabilidad de beneficios “no realizados” tales como los que afloran como consecuencia de una revalorización legítima del activo ...pero siempre que se reconozcan aquéllos en una reserva indistribuible hasta que el beneficio se repute en fin “realizado”.
Bajo el estándar NIIF: (i) El de prudencia contable –contabilización según coste histórico- queda “degradado” en la jerarquía de los principios contables; (ii) No se menciona en ninguna NIIF el criterio de la “realización” del beneficio; (iii) Se regulan , en cambio, muy diversos supuestos de correcciones valorativas derivadas de la aplicación del “valor razonable” que dan lugar a ajustes contables que , en algunos casos, se practican directamente en neto patrimonial (en otros casos pasan por la cuenta de resultados).

Así las cosas, en Derecho comparado existen dos soluciones básicas para conciliar la contabilidad con el requisito sustantivo de protección de la integridad de capital (Puede verse: G.E. COLOMBO, “International Accounting Principles (IAS/IFRS), Share Capital and Net Worth”, en European Company and Financial Law Review, 2007, vol. 4 No. 4, pp. 556 y ss. y G. STRAMPELLI, “Le riserve da fair value: profili di disciplina e riflessi sulla configurazione e natura del patrimonio netto”, Riv. Soc., 2006, fasc. 2-3a, pp. 243 y ss.). Una de esas soluciones es la suministrada por el legislador alemán, tras la promulgación de la Bilanzrechtsreformgesetz de diciembre de 2004 (BilReG) y en relación con las sociedades que han adoptado las normas internacionales de contabilidad (&325 HGB, Abs. 2 y & 267 HGB, Abs. 3) y que consiste en la preceptiva elaboración de dos juegos documentales; en la llevanza de doble contabilidad: de una parte, las cuentas anuales formuladas de acuerdo con las normas internacionales a efectos puramente informativos y , de otra, el balance –y demás cuentas- elaborados con arreglo a la disciplina interna o doméstica, que suministran el parámetro de referencia para el acuerdo de distribución de resultados y de reconocimiento de dividendos. Todo ello encarece como es lógico el proceso contable. Para evitar este mal, el modelo italiano, más modestamente, se limita a corregir, a efectos sustantivos, el balance del ejercicio confeccionado conforme a las NIIF con ciertos ajustes “sustantivos” y prohibiciones de distribución de dividendos que permiten “extraer” del beneficio contable y las cuentas anuales la base de reparto (Art. 6 d.lgs. 38/2005). Eso es precisamente lo que ha hecho el legislador español en los artículos 213.2 LSA y 36.1.c) C.Com.
II. El requisito de mantenimiento de la integridad del capital y el “patrimonio neto ajustado”.
Parafraseando a la propia Comisión europea (en el documento que contiene la toma de postura en relación con el informe sobre la viabilidad de un régimen alternativo al del capital social), podríamos decir que toda “distribución” debe satisfacer el denominado “balance-sheet test”. Sólo podrán reconocerse dividendos si “el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social” (art. 213.2 LSA).
Como hemos apuntado anteriormente y reconoce el propio legislador comunitario, el balance elaborado según las NIIF ,sin los necesarios ajustes “sustantivos”, no sirve como base para el reparto. Dicho de otra manera: el “patrimonio neto” que arroja el balance y que sirve como primer término de referencia del “test contable” debe soportar ciertos ajustes a efectos sustantivos del reconocimiento de dividendos. En definitiva: el “patrimonio neto” del artículo 213. 2 LSA es el contable según balance, “corregido” con los ajustes contemplados en el art. 36.1.c) C.Com. En méritos de esa expresa previsión
legal, esos ajustes deben efectuarse a los efectos sustantivos de aplicación de resultados, reducción forzosa de capital (supuesto inexistente en limitadas) y disolución por pérdidas.
Entiendo , además, que también deberían operar los mismos indicados ajustes en otros ámbitos y operaciones societarias en que debe sustentarse idéntica protección de la integridad de capital que la exigida en la distribución de dividendos: la adquisición derivativa de acciones/participaciones propias (en lo que hace al requisito de la existencia de reservas libres que financien la operación); los aumentos y reducciones de capital social (para el cálculo de las reservas disponibles en un aumento de capital con cargo a reservas o para comprobar el requisito de la previa cobertura de pérdidas netas en la reducción para compensar pérdidas)
En definitiva, el cálculo exigible en sede de mantenimiento de la integridad del capital en la distribución de resultados se cifra en el contraste entre dos magnitudes: la cifra que denominaremos “patrimonio neto ajustado” (PNA) y , por otro lado, el capital social suscrito. El PNA toma primeramente por base el patrimonio neto (contable) que es el que arroja el balance: el “importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales” . Luego, sobre el “patrimonio neto” se practican , para llegar al PNA, unos ajustes por agregación que son descritos en el Código de Comercio (cfr. art. 36.1.c) C.Com) .
Analíticamente:
(1) PN= FP +ORPN
(2) FP= CPFP-CNFP
(3) PNA= (FP + ORPN) + APN+ PP
Donde:
PNA= Patrimonio neto ajustado.
FP= fondos propios.
ORPN=Otros recursos de patrimonio neto. APN=Ajustes patrimonio neto.
PP=Préstamos participativos.
PN=Patrimonio neto.
CPFP=Componentes positivos de los fondos propios. CNFP=Componentes negativos de los fondos propios.
Según (1) el “Patrimonio neto” (contable) –PN- es la parte residual del balance que se desagrega en “fondos propios” (FP) y en las “restantes partidas”: art. 35. 1 C.Com.
Los fondos propios (FP) se componen , según (2) y la Parte III PGC, de los elementos o conceptos, positivos y negativos, que se enumeran con todo detalle en el modelo del balance en los distintos epígrafes:
(i) Son componentes “positivos” del patrimonio dentro de los fondos propios: el propio “capital social escriturado” (vale decir: inscrito) ... con la excepción del que a efectos contables se califique como pasivo financiero (epígrafe I del Balance, cuentas 100, 101 102) ; la prima de emisión/asunción (epígrafe II, c. 110) ; las reservas en general (epígrafe III, c. 112 y siguientes) ; los resultados (positivos; beneficios) de ejercicios anteriores incluido el “remanente” (epígrafe V, c. 120); las “otras aportaciones de los socios” (epígrafe VI, c. 118); el resultado (positivo; beneficio) del ejercicio (epígrafe VII, c. 129); y los “otros instrumentos de patrimonio” (epígrafe IX, c. 111) .
(ii) Son partidas que aminoran los fondos propios -componentes negativos: figuran en el patrimonio neto con signo negativo- el “capital no exigido” (capital pendiente de desembolsado del epígrafe I.2; c. 103 y 104) ; las acciones y participaciones en patrimonio propias (epígrafe IV, c. 108 y 109); los resultados negativos de ejercicios anteriores (epígrafe V. 2, c. 121); el dividendo a cuenta (epígrafe VIII, c. 557).
Para llegar al PN, a los fondos propios, hay que agregar:
(iii) Los “otros recursos del patrimonio neto”. Se computan dentro del patrimonio neto aunque no sean fondos propios los instrumentos financieros disponibles para la venta, las operaciones de cobertura y otros que dan lugar a ajustes por cambios de valor (epígrafe A-2) del balance, c. 133, 134, 137) y las subvenciones, donaciones y legados recibidos (epígrafe A-3), c. 130, 131 y 132).
Por fin, el PNA es el “Patrimonio neto” registrado en el balance del ejercicio que sirve de base a la aplicación de resultados, según los visto anteriormente, e incrementado en razón de los ajustes extra-contables en:
(iv) “(.../...) el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital suscrito que esté registrado contablemente como pasivo” (art. 36. 1 c) in fine C.Com).
La cosa se explica porque , contablemente, no siempre las acciones o participaciones emitidas se deben reconocer como fondos propios mediante el correspondiente abono en cuentas de capital social y, en su caso, en las reservas. Por una parte, como vimos antes y en contra de la práctica anterior (figuraba su importe en el activo), el capital social pendiente en anónimas de desembolso pasa a ser un componente negativo de los recursos propios. En limitadas, de todas formas, no se plantea aquí problema alguno dado el requisito del íntegro desembolso del capital social.
Con todo, tanto en anónimas como en limitadas, es posible que los derechos que incorporan las acciones o participaciones emitidas sean de tal naturaleza que hayamos de entender, en aplicación de las reglas contables de reconocimiento y valoración, que estamos ante un pasivo financiero y no ante un “instrumentos de patrimonio neto”. Todo ello en atención al principio de “prevalencia del fondo sobre la forma”. El capital y las primas que son contrapartida de la emisión o asunción de acciones/participaciones rescatables y de las sin voto frecuentemente se registrarán en el pasivo ... siempre que supongan para la sociedad una “obligación contractual, directa o indirecta, de entregar efectivo u otro activo financiero o de intercambiar activos o pasivos financieros con terceros en condiciones potencialmente desfavorables” (vid. PGC, Segunda Parte, NV 9a, 3). Pues bien: esta distinción contable es , a efectos sustantivos de distribución de dividendos (y de disolución legal por pérdidas), irrelevante: todo el capital social y todas las primas se computan para el test de integridad de capital.

(v) Entiendo , por fin, que los “préstamos participativos” se consideran como patrimonio neto a los efectos de la aplicación del resultado aunque la disp. adicional tercera de la Ley de reforma contable sólo contempla dicha asimilación a los exclusivos propósitos de la reducción de capital y de la liquidación de la sociedad (la Ley 16/2007 ha modificado la letra d) del artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996).
Déjeseme acabar esta exposición recordando que en nuestro Derecho positivo la tutela de los acreedores frente a distribuciones indebidas de resultados no sólo encuentra tratamiento legal en el artículo 213 LSA. Constituye uno de los tópicos favoritos de esa literatura científica que se dedica a glosar la (presunta) crisis de la noción del capital social, la advertencia de que el capital social -mejor; la regla de integridad del capital social- dispensa una protección muy pobre a los acreedores (infraprotección legal), toda vez que son conjeturables posibles distribuciones perfectamente cumplidoras de la regla de nuestro artículo 213 LSA (patrimonio neto superior al capital social) y que sin embargo dejan comprometida la solvencia de la compañía o se sustancian no obstante la situación de manifiesta infracapitalización material de la sociedad (vid. por todos: FERNÁNDEZ DEL POZO, La aplicación de resultados en las sociedades mercantiles, op. cit. , pp. 170 y ss, IDEM, Posibilidad y contenido de un Derecho preconcursal, 2001, pp. 63 y ss.).
Es bien conocido el hecho de que en la proximidad de la insolvencia se agudizan los conflictos de “agencia” y pesan sobre administradores y socios incentivos perversos para realizar actuaciones que comprometen la supervivencia de la sociedad y el íntegro y ordenado pago de los créditos a su vencimiento (vid. por todos, HERTIG y KANDA, “Creditor Protection” en VV.AA. The anatomy of Corporate Law, Oxford, 2004, pp. 73 y ss.) Esta situación fue denunciada por los autores del informe Winter y su reconocimiento ha influido sin duda en la exigencia del famoso informe de viabilidad del sistema alternativo al del capital social por parte de la Comisión. Con todo, acierta a mi juicio la Comisión Europea cuando, una vez considerado el informe de viabilidad emitido por la consultora escogida, decide no recomendar una reforma radical del Derecho de sociedades de la Unión, entre otras cosas, porque reconoce que los derechos nacionales pueden establecer potestativamente mecanismos adicionales de reforzamiento de la tutela de los acreedores.
Entre nosotros, la cosa merecería un estudio más detallado; pero no puede dejarse de señalar que cuentan los acreedores con un formidable elenco de mecanismos tuitivos de su posición, frente a indebidas distribuciones realizadas por la sociedad a los socios en la proximidad de la insolvencia o en situación de insolvencia actual. Amén de la protección penal en sede de delitos societarios, cabe señalar antes de nada la vía preventiva o preconcursal: administradores y auditores deben enjuiciar si se cumple la
“hipótesis básica” del principio de empresa en funcionamiento con ocasión de la formulación anual de las cuentas de la sociedad (vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, Posibilidad y contenido de un Derecho preconcursal, passim). Por otra parte, con finalidad preventiva o preconcursal de profilaxis de la crisis empresarial, desempeña un papel fundamental en nuestro Derecho de sociedades la responsabilidad-sanción, solidaria, de las deudas sociales por los administradores que no cumplen de manera tempestiva con los deberes legales establecidos en la Ley en caso de “pérdida grave” del capital ; que suele ser una importante señal de crisis inminente o actual (cfr. art. 105.5 LSRL). Doctrina y jurisprudencia reconocen , además, que los acreedores de la sociedad pueden utilizar la via del artículo 135 LSA para exigir responsabilidad a los administradores que conciertan nuevos créditos cuando es manifiesta la imposibilidad de hacer frente a su pago por la situación de insolvencia irrecuperable de la sociedad (cfr. STS 9 noviembre de 2002 y, por toda la doctrina, MARIN DE LA BÁRCENA, F, La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital, 2005, p. 352). En sede concursal, en fin, el incumplimiento del deber de solicitar tempestivamente la declaración del concurso ex art. 5 LC puede dar lugar a la calificación del concurso como culpable según lo dispuesto en el art. 165.1o LSA, con las graves consecuencias previstas en la sentencia de calificación conforme ordena el artículo 172 LC. En particular, el art. 172.3 LC viene a incorporar en nuestro ordenamiento una “sanción” equiparable a la prevista en la legislación británica (&214 Insolvency Act 1986) o la francesa “action en comblement du passif” (la adopción de una normativa sobre “wongful trading” ha sido recomendada en la Unión por el famoso Plan de Acción de la Comisión para modernizar el Derecho de sociedades europeo que sigue a su vez el informe Winter). Los dividendos indebidamente reconocidos a los socios por una sociedad que luego es declarada en concurso pueden ser atacados –para pedir su restitución- por medio de las acciones de reintegración como “actos perjudiciales para la masa activa” (vid. art. 71 LC en relación con lo que se establece en el art. 217 LSA).
III. La “base de reparto” del acuerdo de aplicación de resultados.
Suponiendo que se cumple la regla según la cual PNA es superior a la cifra de capital social, los dividendos sólo pueden financiarse con cargo a ciertas partidas del patrimonio neto que puedan conformar lo que el epígrafe correspondiente de la memoria denomina “base de reparto”.
A saber: sólo podrán financiar distribuciones las partidas que dentro del patrimonio integran los fondos propios y siempre que no estén legal, estatutaria o voluntariamente vinculadas. Dicho en forma positiva, la base de reparto se compone de los resultados positivos (del ejercicio y de los anteriores, neto de pérdidas), el remanente
y todas las reservas “de libre disposición” (vid. PGC. Tercera Parte, Memoria. 3. Aplicación de resultados). En relación con los resultados del ejercicio, no existe en nuestro ordenamiento, a diferencia de lo que se prevé expresamente en Derecho contable italiano (vid. la prohibición contenida en el art. 6 d.lgs. 38/2005, subs. 1, letra a) , una prohibición de distribución de las cantidades que afloran en la cuenta de resultados por ajustes de valoración a valor razonable. La Ley sólo prohíbe la distribución de los ajustes valorativos practicados directamente en neto ex art. 213.2 in fine LSA (vid. infra). Se supone, que esto es así porque nuestro legislador entiende que cuando los ajustes valorativos pasan por la cuenta de resultados estamos ante beneficios verdaderamente “realizados”, cuestión ciertamente discutible desde la perspectiva dogmática.
A contrario, no podrán utilizarse para reconocer dividendos ni el capital social ni las reservas indisponibles, ni las demás partidas de patrimonio no integradas en fondos propios. Como es lógico, el criterio de “indisponibilidad” o “libre disposición” de ciertas de las reservas ex art. 213 LSA debe solventarse en atención al estatuto particular, legal estatutario o voluntario, de cada partida. Así, no integran la base de reparto las reservas indisponibles (=indistribuibles):
1o) La reserva legal ex artículo 214 LSA, mientras no esté dotada en su integridad : cuenta 112 ;
2o) Las reservas estatutarias y voluntarias que no sean disponibles por mandato estatutario o en méritos del correspondiente acuerdo social : cuentas 113 y 1141;
3o) Las reservas por acciones/participaciones de la sociedad dominante (han desaparecido las reservas de acciones/participaciones propias) y la de participaciones recíprocas: cuentas 114 y 1140;
4o) La reserva por capital amortizado : cuenta 1142;
5o) La nueva reserva por fondo de comercio : cuenta 1143;
6o) Las aportaciones de socios cuando fueran “ a fondo perdido” o indisponibles (por ejemplo: las “aportaciones para compensar pérdidas”): cuenta 118;
7o) Las diferencias por ajuste del capital a euros: cuenta 119.
No podrán reconocerse tampoco dividendos con cargo a las cantidades inscritas en el epígrafe del patrimonio neto A-3) Subvenciones, donaciones y legados recibidos.
Queda pendiente de resolver el problema que se plantea en relación con ciertos ajustes en neto patrimonial que surgen como consecuencia de la aplicación de las correspondientes reglas contables de reconocimiento y valoración.
A estos efectos, el legislador español pretende zanjar la cuestión, si bien de una manera un tanto críptica, en el art. 213. 2 LSA cuando nos dice que a estos efectos (los de reconocimiento de dividendos), “los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta”.
La interpretación de la prohibición es la siguiente: no puede financiarse ninguna distribución de resultados con cargo a los saldos (indisponibles) de la mal llamada “reserva de valor razonable” . La tal “reserva” sirve de contrapartida contable , en neto, de los ajustes por la valoración a valor razonable que se encuentran descritos, básicamente, en el PGC, II Parte, Norma de Valoración 9a, Instrumentos financieros. Se trata de los “ajustes por cambios de valor” incluidos en el epígrafe A-2) del modelo del Balance y que traen causa de la imputación en el neto que exige la corrección valorativa de los instrumentos financieros disponibles para la venta, las operaciones de cobertura y otros según los correspondientes epígrafes. Se reflejan en las cuentas 133, 134 y 137 del Plan de cuentas. Se trata de los “ajustes por cambios de valor” incluidos en el epígrafe A-2) del Balance por causa de la imputación en el neto que exige la corrección valorativa de los instrumentos financieros disponibles para la venta, las operaciones de cobertura y otros según los correspondientes epígrafes. Se reflejan en las cuentas 133, 134 y 137 del Plan de cuentas. Por su parte, el nuevo ECPN informa de “los ingresos y gastos imputados directamente en el patrimonio neto” en su primera parte (art. 35.3 C.Com.; PGC, Parte Tercera, 8a, ECPN).
En cambio, los ajustes en patrimonio neto debidos a cambios en criterios contables y correcciones de valor a que se refiere el inciso final del art. 35.3 C.Com. se llevan a reservas voluntarias “de libre disposición”. Por ende: son distribuibles. Vid. la cuenta 113, Reservas voluntarias del Plan de Cuentas y PGC, Segunda Parte, NV 22a, Cambios en criterios contables, errores, estimaciones contables. Sobre los ajustes en
periodo transitorio y, en particular, por la aplicación del Plan General de Contabilidad vid. las disp. ad. única y transitoria primera del RD aprobatorio del PGC que establece la regla de que la contrapartida de los ajustes de primera aplicación se llevan directa y definitivamente a reservas voluntarias.
IV. Las “atenciones legales”
El principio societario de “libre aplicación de resultados” está constreñido por la Ley. Antes de reconocer dividendos, deberán cubrirse las atenciones legales con carácter prioritario:
1o) La primera “atención legal” –y la prioritaria de todas- es el saneamiento de pérdidas (netas, se entiende).
Ello se sigue del art. 213.2 LSA en su párrafo segundo: “Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra de capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas”.
Obviamente, no existirá tal deber cuando las pérdidas de ejercicios anteriores sean puramente “formales”. Es decir: cuando su importe se encuentre compensado con reservas de todo tipo. Por cierto, que en la aplicación de resultados que consiste en la compensación de pérdidas debe seguirse un orden riguroso de imputación toda vez que no podrán, por ejemplo, emplearse las reservas legales si existieran antes las voluntarias y disponibles (argumento ex arts. 168 y 214.2 LSA).
Téngase presente a nuestros efectos que las cantidades satisfechas en concepto de dividendo a cuenta constituyen un componente negativo de los recursos propios que funciona como las pérdidas: su saneamiento es cuestión previa a la distribución de dividendos “complementarios”.
2o) Una vez saneadas las pérdidas, deberá destinarse una cifra igual al diez por ciento del beneficio del ejercicio para dotar la reserva legal.
La dotación debe seguir practicándose anualmente hasta que esta reserva alcance al menos el veinte por ciento del capital social (art. 214 LSA). La base de cálculo de la reserva legal es el beneficio del ejercicio ... sin descontar las pérdidas netas preferentemente saneadas. Como es lógico, podrán aplicarse a este fin no sólo los resultados del ejercicio (que quizás sean insuficientes) sino también las demás partidas que componen la base de reparto.
El resultado del ejercicio –cuenta 129- es el importe que luce en el epígrafe VII del agregado “Fondos propios” del balance y, como es obvio, constituye la última cifra de la cuenta de pérdidas y ganancias. Los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no se entienden “realizados” y no se computan a estos efectos. Dicho de otra forma: no debe integrarse en la reserva legal el diez por ciento del ajuste por valor razonable (vid. arts. 213.2 LSA y art. 38 bis .4 C.Com).
3o) Debe dotarse además la reserva por fondo de comercio –cuenta 1143- hasta la total cobertura de su importe ex artículo 213.4 LSA. El importe anual mínimo de dotación se cifra en el cinco por ciento del importe del fondo de comercio que luce en el activo: cuenta 203, Inmovilizado intangible.4.
La regulación del fondo de comercio en nuestro Derecho ha tenido, y previsiblemente seguirá teniendo en el futuro, una vida atormentada. Para no remontarnos en demasía en el tiempo, aquí sólo interesa recordar que el reconocimiento/amortización del fondo de comercio se regulaba en el art. 194.2 LSA (derogado ahora por la disp. derogatoria 1 de la Ley 16/2007 de reforma contable) y ,para las cuentas consolidadas, en el art. 46.2a C.Com. La normativa fiscal reconocía en principio la deducibilidad –consideración fiscal como gastos deducible en renta- de las dotaciones a la amortización del fondo de comercio en el art. 11.4 LIS.
Tras la reforma contable, la regulación sobre el fondo de comercio que aflora tras la fusión/escisión contabilizada por el “Método de Adquisición” está muy dispersa. Vale citar:
(i) En sede general contable, el nuevo artículo 39.4 C.Com establece las reglas básicas de su reconocimiento y correcciones valorativas;
(ii) En sede de aplicación de resultados de sociedades de capital, el artículo 213.4 LSA (aplicable a limitadas y a comanditarias por acciones) se refiere a la preceptiva dotación de la reserva indisponible equivalente al fondo de comercio.
Su reconocimiento en la combinación de negocios se contempla en la Norma de valoración 19a, epígrafe 2.5 que remite además a lo dispuesto en la Segunda Parte del PGC, Norma de Registro y Valoración 6a, relativa al inmovilizado intangible. El registro de la corrección valorativa por deterioro se practica, además, de acuerdo con lo previsto en la Norma de Valoración 2a, Inmovilizado material, apartado 2.2.
El nuevo tratamiento fiscal del fondo de comercio en la nueva redacción dada al artículo 12 LIS por la disposición adicional octava de la Ley de reforma contable.
El Derecho transitorio –reconocimiento de los “viejos fondos de comercio” se localiza en la disp. transitoria tercera del RD 1514/2007, de 16 de noviembre, aprobatorio del PGC.
En todo caso, el fondo de comercio sólo puede figurar en el activo del balance “cuando se haya adquirido a título oneroso” (cfr. antiguo art. 194.2 LSA; actual art. 39. 4 C.Com y demás disposiciones concordantes del PGC citadas; R. ICAC 21 enero 1992; Circular del Banco de España 5/1997, de 24 de julio sustituida ahora por la nueva Circular no 4/2004, de 22 de diciembre ). En una constitución o ampliación de capital con aportación de rama de actividad puede incluso inscribirse en el activo como contrapartida del capital social (STS 15 de junio 1985 y RDGRN 31 de octubre de 1986).
El fondo de comercio, una vez reconocido, debía, conforme al Derecho derogado, amortizarse de “modo sistemático” durante su vida útil y , en todo caso, con pleno respeto del límite legal. Muchas fueron las críticas de los empresarios que aducían la existencia en nuestro Derecho positivo de un tratamiento desfavorable de nuestras empresas en relación con el existente en Derecho comparado. Con amparo en el marco más flexible de la IV Directiva -arts. 34.1 y 37.2 Directiva en relación con lo que dispone el art. 35.1 b) de la misma- se modificó la primitiva redacción del artículo 194 LSA que fue sustituido por un nuevo art. 194.2 LSA en la disp. ad. decimoquinta de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre y con el objeto de elevar el límite máximo del plazo de amortización hasta 20 años con justificación necesaria en la memoria de la amortización en exceso de los 5 años.
El fondo de comercio no se amortiza : NIIF 3, p. 54; entre nosotros, el art. 39.4 C.Com. En vez de ello, el adquirente debe someter anualmente el fondo de comercio a pruebas de deterioro; o con mayor frecuencia si se produjesen sucesos o cambios en las circunstancias que indicaran la posible existencia de estas pérdidas (cfr. Norma de Valoración 2a, Inmovilizado material, apartado 2.2). A efectos de comprobar si existen
pérdidas por deterioro, el fondo de comercio adquirido en la combinación de negocios se atribuye a cada una de las “unidades generadoras de efectivo” (NIC 36, p. 80-87). Las pérdidas son irreversibles.
La regulación NIIF sobre el fondo de comercio supone en este punto un cambio esencial en relación con nuestra práctica contable tradicional sobre todo en relación con la “combinación de negocios”. La sociedad adquirente debe reconocer el fondo de comercio resultante de una “combinación de negocios” en el activo del balance (individual o consolidado, según los casos). Valorará inicialmente ese fondo de comercio por su coste que será la diferencia entre: el coste de la combinación y la participación de la adquirente en el valor razonable de los activos, pasivos y pasivos contingentes identificables reconocidos en la forma establecida en la propia NIIF (vid. Norma de Valoración 19a, 2.5 PGC). Con posterioridad a su reconocimiento inicial, el adquirente valorará el fondo de comercio adquirido en una combinación de negocios por su coste menos las pérdidas por deterioro acumuladas (“impairement test”, NIC 36).
Por fin, la Ley de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable adopta una solución contable “original”: se añade a la regulación ajustada al estándar internacional –reconocimiento y test de deterioro- una disciplina “conservadora” y carente de precedentes en Derecho comparado en materia de aplicación de resultados. A la sazón, en el nuevo art. 213.4 LSA se ordena la periódica dotación de una reserva indisponible por un importe equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, “destinándose a tal efecto una cifra del beneficio que represente, al menos, un cinco por ciento del importe del citado fondo de comercio”. Luego se nos dice que “si no existiera beneficio, o éste fuera insuficiente, se emplearán reservas de libre disposición”. El PGC intitula a la cuenta –la 1143- “Reserva por fondo de comercio”. Su dotación se presume en el epígrafe 3 correspondiente de la Memoria bajo la rúbrica de Aplicación de resultados.
Al parecer, ese precepto está inspirado en el anterior y ahora derogado art. 194.4 LSA que prohíbe distribuir hasta que el importe de las reservas disponibles sea como mínimo el importe de los gastos amortizados. Sin embargo, tal norma en relación con el fondo de comercio no encuentra fundamento en el Derecho de las Directivas: ni en la II Directiva sobre capital (art. 15 a contrario) ni en la IV Directiva sobre cuentas anuales (art. 10. C y 37.1 a contrario).
La regulación proyectada había generado ,otra vez, las previsibles protestas de la clase empresarial: por una parte se perdía el beneficio de la dedudicibilidad fiscal de las dotaciones a la amortización (puesto que no serán contablemente posibles, de prosperar la reforma); por otra, se debe soportar un vínculo de indistribuibilidad adicional La solución ha consistido en un régimen fiscal de favor de deducibilidad fiscal en estos supuestos.
4o) Por fin, deberá atenderse al respeto de las “limitaciones legales para la distribución de dividendos” de las que deberá informarse en la memoria dentro del epígrafe 3.3.
Entre estas limitaciones legales está la preceptiva cobertura , por reservas disponibles, de los gatos de investigación y desarrollo ex art. 213.3 LSA que prohíbe “toda distribución de beneficios a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuran en el activo del balance”. Obsérvese que la Ley no se inventa ninguna “reserva por gastos de investigación y desarrollo”.
En limitadas no existen otras limitaciones legales que sí existen en anónimas como son las que se derivan de los artículos 168.4 y 289 LSA en sede de reducción de capital y emisiones de obligaciones.
Ni que decir tiene que sin no se hubiera dotado oportunamente la reserva por acciones o participaciones de la sociedad dominante o la de participaciones recíprocas ex arts 79.3a y 84 LSA y 40 bis LSRL debería hacerse ahora antes de distribuir dividendos.
V. Las atenciones estatutarias y las aplicaciones voluntarias.
Antes de distribuir dividendos a los socios, deberán respetarse las “atenciones estatutarias”. El ejemplo típico es el pago del dividendo preferente (vid infra) cuya admisión en limitadas se infiere de lo que se establece en el artículo 85 LSRL (vid. infra). Por ejemplo: el de las participaciones sin voto ex arts. 91.1 LSA y 42 bis LSRL. También es el caso de las eventuales reservas estatutarias, estén o no afectas a fines particulares, cuya dotación estuviera contemplada/ordenada en estatutos (cuenta 1141; RDGRN 5 julio 1982 y STS 26 mayo 2005).
Aunque la LSRL sólo contempla expresamente la licitud del pacto estatutario en cuya virtud de altera la regla de reparto proporcional a la participación en el capital social ex art. 85 LSRL, no hay inconveniente a reconocer un amplio margen a la autonomía de la voluntad en esta materia al amparo de la regla general contenida en el
artículo 12. 3 LSRL. Sería, por ejemplo, perfectamente lícito un eventual pacto estatutario que estableciera el reconocimiento de un derecho del socio al reparto periódico de dividendos en las condiciones y con los requisitos que se dispongan. Como si dijere –reproduzco un texto desaparecido de los trabajos preparatorios de la Ley- que “a partir del tercer ejercicio cerrado desde la constitución o desde la transformación en sociedad de responsabilidad limitada la sociedad estará obligada a distribuir como dividendos un tercio, al menos, de los beneficios legalmente repartibles obtenidos durante el ejercicio social, siempre que lo solicitaren socios que representan el cinco por ciento del capital social”.
Mención especial entre las llamadas “atenciones estatutarias” está el reconocimiento de los derechos de participación en resultados que traigan causa de previsión estatutaria cual es el caso, por ejemplo, el derecho de retribución participativa de los administradores ex art. 66.2 LSRL o el eventual derecho de similar retribución de los “cargos honoríficos” sean o no “familiares” ex art. 185.3 d) RRM. Aunque el módulo de referencia para su cálculo sean los resultados del ejercicio, su reconocimiento no se solventa en la aplicación de resultados sino que se registra como gastos del ejercicio. Por el contrario, la retribución de las prestaciones societarias de los socios probablemente deba sustanciarse en la aplicación de resultados como verdaderas “atenciones estatutarias” a los efectos de lo previsto en el art. 213 LSA.
La Junta general debe resolver sobre el destino de lo sobrante después de cubiertas todas las atenciones anteriores. La parte residual del resultado positivo del ejercicio sobre la que no se decida en el acuerdo de aplicación de resultados se integra en el “remanente” (epígrafe V.1 de los Fondos propios; cuenta 120).
Las aplicaciones voluntarias son la que consiste en la autofinanciación (dotación de reservas voluntarias; cuenta 113) y en la distribución de dividendos a los partícipes. He defendido en otra ocasión la eventual licitud de la aplicación de resultados a favor de terceros no socios siempre que dicha aplicación se decida en junta y resulte proporcionada y ajustada al “interés social” (vid. RR. DGRN 2 febrero 1966 y 21 noviembre 1991). El Tribunal Supremo tiene declarado que es contrario al orden público societario la dotación de una fundación si de esta manera se produce el vaciamiento patrimonial de la sociedad que hace que ésta incurra en causa de liquidación siempre que no medie el consentimiento de los socios (cfr. STS 29 noviembre 2007).
Noticias & Eventos 
- Publicado el 21-2-2014UNA PAUSA PARA REFLEXIONAR
- Publicado el 13-8-2012JORGE REQUEJO, IN MEMORIAM
- Publicado el 22-10-2009CAMBIOS EN LA JUNTA DIRECTIVA DE ARBO