Editorial
DIRECTIVA (UE) 2019/1151 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 20 DE JUNIO DE 2019, POR LA QUE SE MODIFICA LA DIRECTIVA (UE) 2017/1132
Publicado el 16 de Enero del 2020
Artículo 13 octies: Constitución en línea de sociedades. En su apartado primero establece: “Los Estados miembros se asegurarán de que la constitución en línea de sociedades pueda llevarse a cabo íntegramente en línea sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades, incluido el otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad, a reserva de lo dispuesto en el artículo 13 ter, apartado 4, y en el apartado 8 del presente artículo.
No obstante, los Estados miembros podrán decidir no ofrecer procedimientos de constitución en línea para otros tipos de sociedades que no sean los enumerados en el anexo II Bis” (O sea, que no sean SL).
Este artículo establece una regla general: la obligación de todos los Estados Miembro de dictar normas que prevean la constitución íntegramente en línea de sociedades, sin que tengan que comparecer ante cualquier autoridad o persona u organismo, salvo razones de interés público.
Estas excepciones de interés público las recogerían los artículos 13 ter 4 y 13 octíes 8. Si bien son excepciones.
Consecuencias de este precepto en el ordenamiento jurídico español:
-1. Intervención notarial: este precepto viene a determinar que se ha de regular la posibilidad de constituir sociedades sin intervención notarial, si bien, de forma opcional. La directiva no excluye la posibilidad de constitución de sociedades ante Notario, pero sí establece como obligatoria la posibilidad de constitución de sociedades sin su intervención.
¿Cómo es posible que se pueda eliminar la intervención notarial en nuestro sistema, que para que una sociedad quede válidamente constituida se necesita escritura pública más inscripción en el Registro Mercantil?
La respuesta sencilla, se encuentra en el artículo 10, que establece:
“ En todos los Estados miembros cuya legislación no prevea un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución, la escritura de constitución y los estatutos de la sociedad, así como las modificaciones de estos documentos, constarán en escritura pública”
Pues bien, en el ordenamiento jurídico español SÍ existe un control preventivo, realizado por el Registrador Mercantil. Por lo que la directiva viene a decir, que en nuestro caso, NO sería necesaria otorgar una escritura pública de constitución de la sociedad.
Para ello, Los Estados miembros facilitarán modelos en los portales o sitios web de registro accesibles a través de la pasarela digital única, según prevé el artículo 13 nonies 1. La identidad de las personas que firmen estos modelos a efectos de constituir sociedades, vendrá garantizada por su firma electrónica, cualificada y avanzada basada en un certificado electrónico cualificado de firma electrónica, expedido por un prestador incluido en la lista de confianza de prestadores de servicios de certificación.
-2. Consecuencias para el Registro Mercantil
Presentación e inscripción: se deberá llevar a cabo también íntegramente en línea, sin que se tenga que comparecer personalmente. No se precisa la comparecencia ante el Registrador. Esta forma de presentación de documentos para su inscripción ya es posible en la actualidad.
Conversión del Registro Mercantil en un Registro íntegramente electrónico: va a suponer una transformación del Registro Mercantil tal y como lo conocemos hoy día. Ello es así, puesto que no sólo las inscripciones que se hagan cuando se trasponga la directiva habrán de ser totalmente electrónicas y por tanto, autorizadas con la firma electrónica del Registrador; sino que también se prevé que se conviertan a formato electrónico los documentos e información presentados en papel antes del 31 de diciembre de 2006, al recibir solicitudes de publicidad por medio electrónicos.
Así se agilizará el procedimiento registral, reforzando la seguridad jurídica y haciéndose más accesible al ciudadano.
Hoja personal: se recoge la llevanza del Registro Mercantil a través del sistema de hoja personal, que es el sistema que ya se utiliza en España así como la identificación de las sociedades a través de un número identificador único europeo (EUID).
-3. A qué sociedades afecta.
-El artículo 13 se refiere al ámbito de aplicación:
“Las medidas de coordinación prescritas en la presente sección y en la sección 1BIS se aplicarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a los tipos de sociedades enumerados en el anexo II y, cuando se especifique, a los tipos de sociedades enumeradas en los anexos I y II BIS.».”
Anexo II: la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada;
Anexo I: sociedad anónima;
Anexo II bis: sociedad de responsabilidad limitada;
-El artículo 13 octies. Constitución en línea de sociedades, apartado cuarto: Las normas a que se refiere el apartado 2 también podrán disponer, en particular, lo siguiente: d) la exclusión de la constitución en línea en aquellos casos en que el capital social de la sociedad se suscriba mediante contribuciones en especie
Por tanto, una vez analizados estos preceptos y el 13 octies ya enunciado, se entiende que la constitución íntegramente en línea de sociedades debe abarcar:
-En todo caso a SL, salvo cuando se suscriba mediante contribuciones en especie consistentes en bienes inmuebles.
Para inscribir un bien inmueble en el Registro de la Propiedad a nombre de la sociedad con motivo de su constitución, sí habrá de formalizarse en escritura pública (artículo 3Lh).
- SA y Sociedad comanditaria por acciones, en los mismos casos.
Por lo que deberán facilitarse modelos de constitución en línea de estos tipos de sociedades, en español, en otra lengua oficial de la UE y en la lengua cooficial de la Comunidad Autónoma en su caso.
-4. PAGO de las aportaciones dinerarias online y acreditación del pago. En consonancia con la posibilidad de constituir íntegramente en línea sociedades, se hace necesario que el pago de aportaciones dinerarias (en su caso) y la acreditación del mismo pueda hacerse online.
Artículo 13 octies 6. Los Estados miembros velarán por que, en los casos en que se requiera el pago del capital social en el marco del procedimiento de constitución de una sociedad, ese pago pueda efectuarse en línea, de conformidad con el artículo 13 sexies, en una cuenta bancaria abierta en la Unión. Además, los Estados miembros velarán por que la prueba de dicho pago pueda presentarse también en línea.
-5. PLAZO. En lo relativo a la inscripción de las sociedades constituidas on line, se realizará en el Registro competente, es decir, en España el Registro Mercantil.
Para ello, se establecen dos plazos distintos:
Uno especial de cinco días laborables, para los supuestos en que la fundación de la sociedad se realice por personas físicas utilizando los modelos previstos en la propia Directiva;
Uno general de diez días laborables, para todos los demás supuestos.
También establece que las modificaciones que se realicen sobre los actos del artículo 14 de la Directiva, como por ejemplo: modificación de estatutos sociales, nombramiento, cese o identidad del órgano de administración, cambio de domicilio social… se realicen en un plazo de veintiún días desde la recepción de la documentación. Este plazo es más amplio que el actualmente previsto para la inscripción en nuestra legislación vigente, que es de quince días como regla general, existiendo supuestos de inscripción más breve como ocurre con la sociedad Nueva empresa, por ejemplo, que es de veinticuatro horas.
-6. PUBLICIDAD. Una vez inscritas las sociedades y los actos relativos a las mismas, se contempla que los documentos e información previstos en el artículo 14 sean objeto de publicidad.
En el boletín nacional (BORME).
Así mismo, se prevé que los Estados Miembros exijan que se publique en su boletín nacional la información que entiendan necesaria, a la que se deberá de acceder también por medios electrónicos. En España existe a estos efectos el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
Como consecuencia de ésta publicación, existe la posibilidad de que se produzcan discrepancias entre el contenido del expediente y del Registro, así como lo que sea objeto de publicidad y lo que efectivamente se publique; lo cual deberá de contemplarse en la trasposición de la Directiva, a los efectos de poder solventar los problemas que puedan ocurrir, dando prevalencia en todo caso, al contenido del Registro, puesto con la previa calificación del Registrador, se garantiza que lo que accede al Registro cumple con la legalidad vigente.
De acuerdo con la Directiva, los actos inscritos susceptibles de publicación en el boletín nacional, sólo serán oponibles a terceros desde su publicación, salvo que pueda demostrarse que dichos terceros ya tenían conocimiento de ellos.
Nuestro actual Código de Comercio contempla ya una previsión semejante en su artículo 21.1.
Publicidad registral
Por lo que respecta a la publicidad registral, ésta deberá hacerse mediante un mensaje formalizado y en formato electrónico, que esté disponible mediante el sistema de interconexión registros.
En este punto, es necesario tener en cuenta, que el sistema de publicidad registral actual se realiza a través de una certificación del contenido de los asientos que firma el Registrador, previo análisis del historial de la sociedad; por lo que no es posible la expedición simultánea de ésta a la solicitud, al llevar consigo una labor de examen y comprobación previa. Con este sistema de expedición de publicidad mediante certificación se garantiza la veracidad y exactitud de la información suministrada, siendo posible que la solicitud de publicidad se efectúe de forma presencial o por medios electrónicos, suministrándose correlativamente dicha información en soporte papel o electrónico según se haya solicitado.
-7. SUCURSALES. La Directiva ha hecho referencia así mismo a la inscripción de las sucursales de sociedades constituidas en otro Estado Miembro, que habrá de ser así mismo, una inscripción on line.
De nuevo, nos encontramos ante un supuesto en que no será necesaria la comparecencia ante ninguna autoridad de los solicitantes que pretendan inscribir una sucursal de una sociedad domiciliada en otro Estado Miembro.
A la vista de la regulación que hemos analizado anteriormente, se trata de armonizar el sistema de constitución e inscripción de sociedades entre los Estados Miembros.
Así, ningún sentido tendría que una sociedad pudiera inscribirse íntegramente en cualquier Estado Miembro sin necesidad de la comparecencia física ni virtual ante autoridad alguna, y que por el contrario ese requisito le fuera exigible para inscribir una sucursal en otro Estado Miembro.
-8. TASAS. Las tasas de procedimientos en línea tendrán que regirse por los principios de transparencia y no discriminación, y no podrán superar el coste de la prestación de dichos servicios.
Las tasas aplicables a la publicidad registral también se contemplan en la Directiva, señalándose en su artículo 19 que no podrán ser superiores al coste administrativo, que incluye el coste del desarrollo y mantenimiento de los Registros.
Además, se prevé que existan una serie de documentos y de información a la que se pueda acceder de forma gratuita, a través del sistema de interconexión de registros, tales como la denominación y forma jurídica de la sociedad, domicilio social y Estado Miembro en el que está registrada, objeto social entre otros.
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