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LA TRAMPA DEL DEBER GENÉRICO DE CONTROLAR LA LEGALIDAD.
Publicado el 7 de Noviembre del 2011
Coincidiendo con el puente de todos los santos y el día de difuntos, el Ministerio de Economía y Hacienda aprovecha para aprobar y publicar en el BOE una Orden Ministerial sobre transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios (EHA 2899/2011). La medida no causaría asombro si se limitase al enunciado que da título a la Orden y a establecer los deberes de los operadores conforme a lo dispuesto en las leyes. Sin embargo, el Ministerio de Economía aprovecha para hacer consideraciones sobre la función notarial contrarias a las afirmaciones realizadas por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de mayo de 2008, sobre el carácter independiente –y, por tanto, contrario al ordenamiento jurídico– del Reglamento Notarial y su pretensión de establecimiento, contra legem, de un deber genérico de control de la legalidad por parte de los notarios. Resulta sorprendente que lo que no puede establecerse en un Real Decreto, por ser contrario a las leyes y la Constitución, pueda hacerse por una disposición de inferior rango como es una orden ministerial. Curioso concepto de jerarquía normativa invertida el utilizado por el Ministerio de Economía con el beneplácito del Ministerio de Justicia. Desde este blog ARBO anuncia que interpondrá el correspondiente recurso contra la citada Orden Ministerial, materia en la que se trabaja desde que se conocieron los primeros borradores, y cuyo contenido daremos a conocer en el momento oportuno.
En cualquier caso el recurso debe ser interpuesto también por el Colegio de Registradores en defensa de la función registral y para evitar confusiones innecesarias. Lo acontecido en fechas no muy lejanas con la impugnación del Reglamento Notarial, así como con otros acontecimientos similares, pone de relieve la necesidad de que el Colegio impugne la Orden.
El notariado por su propia posición institucional, que nada tiene que ver con sus conocimientos jurídicos ni con la honradez de sus miembros, no puede ejercer una función de control de legalidad, salvo que esta consista en emitir una opinión de legalidad y hacer las correspondientes reservas y advertencias legales. Esto no ocurre en ningún país de Europa y no queremos poner ejemplos de lo que acontece en el tráfico diario por no herir sensibilidades, pues basta con el testimonio de la propia literatura notarial:
1. Juan José Lopez Burniol:“…El otorgamiento masivo de determinados tipos de contratos, muy especialmente de escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario, así como de constitución y adaptación de compañías mercantiles, ha provocado un doble efecto: por una parte ha privado al Notario de un aspecto esencial de su función, la redacción del documento, que se otorga, en la práctica totalidad de los casos, con arreglo a la minuta elaborada por los servicios jurídicos de la propia entidad otorgante; y , por otro limita la intervención del Notario, a lo largo de todo el “iter negocial ” al único y exclusivo momento de la autorización de la escritura, con lo que todos los aspectos que integran el quehacer propio del Notario, en los términos que se han considerado (consejo, asesoramiento, etc.) tan solo muy difícilmente pueden llegar a tomar cuerpo, debiendo limitarse el Notario a una simple tarea informativa, lo que no es poco, pero tampoco suficiente…” .[1]
2. José Luis Mezquita del Cacho: “…Entre esas contrapartidas, las más corruptas (y sin duda, entre todas, las más excepcionales) son el concierto de participaciones o de comisiones, o bien la prestación fáctica de atenciones sustitutivas de variado pelaje, muchas de ellas de aparente inocencia y encajadura en una actitud social de relaciones públicas, cortesía o simpatía del notario, que tiene diversos grados de manifestación, desde los regalos de empresa hasta obsequios más generosos de hostelería, turismo, etc; pero la inocencia se desvanece al emerger el trasfondo interesado de contrapartidas, materializadas en cupos de encargos profesionales estables, cuyo lado siniestro estriba en que perjudican a cuantos por dignidad deontológica no son capaces de seguir estas prácticas, y en que por añadidura, privan de hecho a los dobles consumidores o usuarios del bien o servicio objeto del acto documentado y del propio servicio notarial -a quienes por la naturaleza de las cosas corresponde el derecho de elegir a quien ha de prestárselo- el ejercicio real del mismo. En el orden sucesivo de irregularidad siguen a tales prácticas otras como la suscripción de activos propios o la adquisición de acciones de la entidad, o la aportación de pasivos propios o ajenos, todo ello en volúmenes importantes, aptos como argumento de negociación. … Que en esas circunstancias, un notario, ya sea por sí o a través de un tercero, maniobre con cualquier “contrapartida comercial para ser designado por la entidad cuyos formularios contractuales tiene que controlar en términos de regularidad y transparencia y así desplace a la otra parte del ejercicio de su derecho de elección, es, sin paños calientes, corrupción –en negrita en el original- que denigra la ética profesional del ejerciente y ensucia la imagen de su oficio….- … Y en fin, otras veces (también de menor frecuencia) el concierto es más tácito y más simple de contenidos, cuando los notarios son los únicos que obtienen del mismo un beneficio “económico” (el flujo de honorarios correspondiente al masivo suministro de encargos); mientras la contrapartida que las entidades reciben por designarles habitualmente no es crematística, sino que se contrae a que aquéllos asuman despachar de la manera más expeditiva “la formalidad documental”, con reducción al mínimo de la especial asistencia informadora y asesora, para conjurar así, por lo que a los “clientes” concierne, todo riesgo de contestación o indecisión…” .[2]
3. Joan Berná y Eladi Crehuet: “…Nuestra faceta –tan ponderada de oficiantes de la nueva religión– de profesionales del derecho queda en evidencia cada vez que autorizamos una hipoteca sin poder variar ni una sola coma de sus clausulas…”. [3]
Hay, pues, un reconocimiento explícito de que la posición de determinados operadores en el tráfico inmobiliario impide que los Notarios puedan contribuir a superar las asimetrías de información. O, lo que es igual, que la escritura pueda tenerse como algo que indubitadamente refleja lo querido por las partes, y no lo impuesto a una por la otra con la solemne intervención del Notario.
La expresión “control de legalidad”, así como la cursilada “seguridad jurídica preventiva”, no son más que proposiciones dirigidas a generar confusión y en última instancia a ocultar la realidad. Se discute sobre las palabras y se ignora el objeto. Las leyes nunca han necesitado recurrir a la expresión “control de legalidad” para explicar la función del notario.
El notario, como todo funcionario, profesional o ciudadano tiene la obligación de ajustar su propio comportamiento a la legalidad vigente, pues nadie está exento de la obligación de cumplir la ley. Pero el hecho de que un funcionario, profesional o ciudadano diga de sí mismo que ha cumplido la ley no quiere decir que la haya cumplido. El control de la legalidad de su conducta no es tal si es realiazado por el propio interesado.
La expresión “control de legalidad” es de origen notarial y con ella se pretende que el documento notarial produzca los efectos que le son propios –1218– y los que son propios del Registro –legitimación, fe pública registral– sin más “control” que el notarial, es decir, con absoluta exención de todos los controles propios de un Estado de Derecho, salvo el judicial, y sólo nominalmente, pues la carga de la prueba debería corresponder siempre al impugnante, y los efectos más importantes de producirían –v.gr. ex art. 34 LH– sin que pudieran ser evitados o destruidos por la sentencia.
Toda la literatura jurídica, sin excepción, pone de manifiesto la imposibilidad de que el notario pueda ser un controlador fiable de legalidad, dada su configuración como profesional liberemente elegible por quien solicita sus servicios y le retribuye por los mismos. El propio legislador es consciente de tales limitaciones, así como el regulador. Por ello, la “función pública” del notario no puede ir más allá de la autenticación de lo que percibe directamente por sus sentidos, así como de la realización de las reservas y advertencias correspondientes –eso sí, una a una, y no genéricamente–. No puede realizar asignaciones derechos que vinculen a quienes no están presntes en el otorgamiento. Es de perogrullo, pero es lo que pretenden.
La reclamación por el notariado de una función que no puede desempeñar no tiene más finalidad que la de apoderarse del Registro de la Propiedad. Quienes, a su vez, apoyan tal pretensión, simplemente buscan una coartada –el control de quienes no pueden controlar– que les permita evitar el control por parte de quienes sí están en condiciones de controlar, pues su competencia terrirorial garantiza su independencia y, por lo tanto, su neutralidad. No son pocos los grupos de interés que prefieren ser “controlados” por un controlador elegible que por uno de verdad. Desde los emisores de mortgage backed securities en Estados Unidos hasta los redactores de minutas de hipotecas aquí, hasta cualesquiera que se sientan con poder suficiente para imponer su voluntad al supuesto controlador. Las consecuencias ya las conocemos.
El manido tema del control de legalidad notarial no merece más comentarios, sino directamente la impugnación de una Orden que pone de manifiesto el poder del lobby notarial delante de Economía y la incapacidad de este Ministerio para ir más allá de sus funciones clásicas: la economía institucional requiere saber, sí, economía, pero también ingeniería jurídica, lo que no parece ser el caso. A su vez, no podemos sino lamentar la lastimosa debilidad del Ministerio de Justicia en todo este asunto.
[1] ”Entre el servicio y el control: contribución de la fe pública a la ordenación del mercado”. IURIS, núm 10, 1994, pág 129). El texto es reproducción literal de otro del mismo autor en la versión escrita de la conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado, el 12 de Diciembre de 1.991, titulada “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias” y publicada en Tomo XXXII de sus anales.
[2] “La independencia e imparcialidad del Notario ante los Agentes económicos”, artículo publicado en “La Notaría”, nº 7, de Julio de 1.997
[3] Al infern de dos en dos. Lérida 2001, pág 121 y ss
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