Editorial

LA IV DIRECTIVA UE

Publicado el 2 de Septiembre del 2018

     Con ocasión del rechazo por parte de la Audiencia de Madrid de la petición de suspensión de la Orden Ministerial que designaba a los Registros Mercantiles encargados del Registro de titularidades a la que se refiere la IV Directiva de la UE 2015/849/UE (relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo), mucho se criticó por parte del Consejo General del Notariado -que había instado esa suspensión- que no se tuviera en cuenta su solicitud. Como había poco que argumentar jurídicamente, se centraron las críticas en las circunstancias personales del ponente de la resolución judicial.

     

     Sin que suponga prejuzgar la resolución del fondo del asunto, sería conveniente examinar el Informe sobre el Anteproyecto de Ley que modifica la ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, emitido por el Consejo General del Poder Judicial en su reunión de 25 de abril e los corrientes, a solicitud de la Secretaria de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia.

     

     En dicho informe, se reconoce la voluntad por parte del Gobierno de adaptar la ley española a la IV Directiva de la UE sobre esta materia que, en su punto 38 reconoce que el legislador europeo ha establecido un régimen de registro de titularidades reales de las sociedades y personas jurídicas análogas que proporcione una información adecuada, precisa, actual e interconectada; sistema que se concibe sobre la base de registros de carácter público, capaces de ofrecer prueba suficiente de los hechos y datos inscritos.

     

     A continuación el Informe analiza la Base de Datos de Titularidad Real configurada por el Consejo General del Notariado, índice informático que tiene su apoyo normativo en el reglamento de la ley para la prevención del blanqueo de capitales, reglamento que reconoce el Informe no encuentra anclaje en la propia ley que el reglamento trata de desarrollar: sería por tanto un índice alegal, es decir no amparado por ley alguna.

     

     Además el Informe duda de que dicho índice satisfaga la exigencia de la Directiva en punto al registro de las titularidades reales por seis razones que intentaremos resumir a continuación:

     

      A) Sólo se incorpora a la base notarial la información contenida en los documentos autorizados e intervenidos por fedatario español.

     

     Señala igualmente que las manifestaciones responsables sobre titularidad real contenidas en las actas notariales constituyen meras manifestaciones a las que no alcanza la fuerza probatoria del documento púbico (artículo 319.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil) ni se benefician de los principios de legitimación y de la fe pública registral.

     

     Tampoco se incorporan los documentos extendidos por fedatario extranjero.

     

     B) La formalización en escritura pública de las transmisiones de acciones y participaciones sociales no es siempre y en todo caso necesaria.

     

     No lo es cuando se trata de transmisión de acciones de sociedades no cotizadas y según la Sentencia del Tribunal Supremo 234/2011 de 4 de abril, tampoco lo es cuando se trata de donaciones de participaciones sociales.

     

     C) La información sobre la titularidad real no será en ningún caso completa.

     

     No tienen acceso a la base de datos las limitaciones de dominio, gravámenes o embargos judiciales o administrativos que recaigan sobre los títulos, como tampoco las resoluciones judiciales referidas a la constitución, modificación estructural o estatutaria de la sociedad.

     

     D) La base de datos notarial carece de carácter público.

     

     Además de que conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la función notarial no supone manifestación de poder público (SSTJUE de 24 de mayo de 2011, y la de 9 de marzo de 2017)

     

     La base de datos se conforma a partir de los que figuran en los protocolos notariales que tienen la consideración de secretos (artículos 274 y 283 del reglamento del notariado) al igual que los Libros Registros de operaciones mercantiles, y sólo está disponible para los propios notarios y para las autoridades competentes en materia de prevención del blanqueo de capitales y del fraude fiscal.

     

     Por tanto, no goza del carácter público exigido por la IV Directiva ni facilita el acceso a la información contenida en el mismo en los términos previstos en el artículo 30.5 de la IV Directiva.

     

     E) No facilita la interconexión que exige la IV Directiva

     

     Esa interconexión sí se ofrece desde el Registro Mercantil, pues tras la reforma de la ley 19/2015 de 13 de julio, se reformó el artículo 17.5 del Código de Comercio para hacer posible la incorporación de los Registros Mercantiles a la plataforma central europea a través del Business Registers Interconnection System (BRIS) que deriva de la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012 en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, que si bien no ha sido objeto de transposición en España, si ha sido implementada mediante la Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 9 de mayo de 2017.

     

     F) la base de datos notarial atenta la protección de datos personales

     

     Esto es así porque la obtención e incorporación de los datos en la base notarial no ha sido precedida de la advertencia de su tratamiento y de la posibilidad del ejercicio de los derechos de acceso y rectificación por parte de los interesados, ni de la cesión de los mismos a terceros, como los sujetos obligados y quienes acrediten un interés legítimo.

     

     Todas estas objeciones puestas por el Consejo General del Poder Judicial a la base de datos notarial, simple índice informático de datos, son salvadas favorablemente por los Registros Mercantiles que cumplen escrupulosamente todos y cada uno de los requisitos establecidos por la IV Directiva, así como por los establecidos por la V, en efecto los datos recogidos en los Registros Mercantiles son todos los relativos a las entidades mercantiles y análogas alas que se refieren las Directivas, emitidas por funcionarios españoles o extranjeros, toda clase de funcionarios con facultades para emitirlas, de forma completa y con carácter público y respetando la protección de datos personales.

     

     Esta es la opinión del Consejo General del Poder Judicial, que de esta forma avala la Resolución de la Audiencia de Madrid y también la OM objeto de recurso por el Consejo General del Notariado al que nos referíamos al principio.

     

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