Blog
LA IRRESPONSABILIDAD DEL NOTARIADO
Publicado el 29 de Junio del 2011
El artículo 1 del primer protocolo adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que “nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho”. No recoge pues explícitamente la obligación de indemnizar, pero ésta ha sido, sin embargo, unánimemente sancionada por los jueces que integran el Tribunal Europeo de Estrasburgo: sentencias, entre otras, de 3 de noviembre del 2000 (ex rey de Grecia y otros contra Grecia); de 30 de mayo de 2005 (Jahn y otros contra Alemania) o de 11 de Octubre de 2005 (N.A. y otros contra Turquía).
La posibilidad de que alguien pierda su derecho por el Registro o, lo que es igual, la posibilidad de la existencia de la fe pública registral, queda supeditada, pues, a que el verus dominus que pierde su derecho por un error en la calificación o en la práctica del asiento sea debidamente indemnizado. La importancia del principio de responsabilidad es tal que, en todos los países, condiciona la regulación sustantiva de la organización de los Registros. Según que ésta se atribuya a los propios otorgantes, al Estado o los funcionarios encargados de adjudicar, ordenar y delimitar los derechos reales nos encontraremos ante uno u otro tipo de sistema. En cualquier caso, lo sustancial es que se establezca con carácter objetivo para evitar que, por el juego de la fe pública registral, pueda darse una privación sin reparación.
A diferencia de lo que ocurre en numerosos países (Inglaterra, Alemania, Dinamarca, la parte anglófona de Canadá o los países escandinavos), en España, el notario tiene atribuida la valoración de cuatro circunstancias fácticas que el registrador no controla y que, no obstante, son fundamentales para la validez del negocio jurídico que es causa de la adjudicación de derechos en que la inscripción consiste: a saber, la capacidad natural de los comparecientes, su identidad, la conformidad entre lo por ellos querido y lo firmado y la falta de violencia o coacción en el otorgamiento.
IMPORTANTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE SOBRE EL NOTARIADO
Publicado el 25 de Mayo del 2011
La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado seis sentencias con fecha 24 de mayo de 2011 en las que se pronuncia sobre si las actividades notariales están relacionadas con el ejercicio del poder público según el artículo 45 de la CE. La Comisión Europea denunció a varios Estados miembros (Alemania, Francia, Austria, Bélgica, Luxemburgo y Grecia) en los que se exigía un requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario. El Tribunal tras analizar pormenorizadamente las funciones de los notarios- la autenticación de documentos, la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales, la negativa a autorizar documentos, el valor probatorio de los documentos notariales, la fuerza ejecutiva de las escrituras, la actuación en la constitución de sociedades, las funciones en la enajenación de inmuebles etc. concluye:
1. Las actividades notariales no están relacionadas con el ejercicio del poder público en sentido del artículo 45 de la CE que justifique una excepción a la libertad de establecimiento del artículo 43 de la CE
2. El notario ejerce sus funciones en condiciones de competencia lo cual no es propio del poder público.
EL LAUDO ARBITRAL POR ESCRITO ES DIRECTAMENTE INSCRIBIBLE EN EL REGISTRO MERCANTIL
Publicado el 23 de Mayo del 2011
El Boletín Oficial del Estado del sábado 21 de mayo de 2011 publica la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.
Es una buena Ley, de impecable factura técnica, que entre otras cosas otorga carta de naturaleza en nuestro Derecho de sociedades de capital –para anónimas y limitadas- al arbitraje estatutario en su importantísimo artículo 11 bis. De hecho, en la reforma se recoge expresamente la posibilidad de convenir en estatutos la arbitrabilidad de controversias relativas a la impugnación de acuerdos sociales mediante cláusula estatutaria incorporada por mayoría de capital.
La misma Ley reconoce asimismo cierta categoría de laudos: los laudos registrables. A saber: “los que declaren la nulidad de un acuerdo inscribible en el Registro Mercantil”. En relación con estos mismos el legislador ha considerado conveniente regular el título inscribible.
LAS SENTENCIAS DEL TSJM SOBRE SANCIONES A REGISTRADORES (Y II)
Publicado el 20 de Mayo del 2011
Las sentencias de las Secciones 3ª y 7ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Madrid que anulan las sanciones que la DGRN había impuestoa nuestros compañeros Rafael Arnaiz y Enrique Rajoy por la interpretación que mantenían del artículo 98 de la Ley 24/2001 sientan una doctrina importante para el ejercicio de nuestra función.
Por ello les hemos dedicado no hace mucho en esta web un comentario en el que destacábamos: a) las conclusiones que se de dichas sentencias hay que extraer en orden a la interpretación del artículo 327.10 de la Ley Hipotecaria; b) la cuestión, que queda abierta, del alcance y vigencia de la resolución de la DGRN de 12 de abril de 2002 y, c) el tema del débil parapeto que el juicio notarial de suficiencia supone en orden a exculpar al registrador frente a una reclamación de responsabilidad por la calificación (o, mejor, la falta de calificación) de las facultades de los apoderados.
Corresponde ahora dar fin a lo comenzado y examinar otros aspectos de aquellas sentencias.
PRETÉRITOS SILENCIOS DIRECTIVOS, CONSEJEROS A LA GRESCA E INCERTIDUMBRE FRENTE A LOS CRÍTICOS
Publicado el 11 de Mayo del 2011
La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 3 de enero de 2011 ha decidido finalmente un problema de la manera con que, mayoritariamente, venía siendo resuelto por nuestras Audiencias. Su dictado, sin embargo, ha generado virulentos reproches por parte de quienes en su día se lamentaban de tan prologados silencios y hoy se quejan de que, por fin, se haya deslegitimado la prolongación. De ello hablaremos en este anónimo romance de cuya autoría nos acostumbró a renegar, en la cítrica época, el ímpetu disciplinario que estos editoriales excitaba.
Hemos leído diversos comentarios, ácidos para con la Sala 1ª, en los que comentaristas, tribunos y editorialistas consideran previa y axiomáticamente la perversidad de lo decidido: fatalismo que inhabilita para el debate. Inició la senda el Notario del Siglo XXI, en esas páginas que habitualmente se reservan al Siglo XIX. Páginas nostálgicas de las Contadurías de Hipotecas. El comentario, desacertadamente premonitorio en un primer momento (nº 35) luego simplemente crítico (nº 36), se completaba con un vitriólico editorial de prioritaria ubicación en este último, creemos que por el momento, número. Sus ideaciones han tenido turiferaria continuidad en el Diario La Ley del martes 19 de abril. En él la consejera académica de un encumbrado despacho profesional interviene, desde su llamada Tribuna, como telonera de un pluriempleado analista quien a sus pretéritos laureles –juez sustituto, profesor tutor de la UNED y abogado no ejerciente— añadirá, a partir de ahora, el de exégeta hipotecario: un nuevo Bienvenido en ciernes, bienvenido sea, caso de serlo.
Ocurre que, empezando esta valoración por quien, mas reciente en el tiempo, abre las páginas de La Ley, intuimos que seguramente habrá generado una cierta gresca doméstica en el seno del consejo académico en el que se integra. Recordamos que uno de sus compañeros de Consejo, pretéritamente, no destacó en su lucha por mantener la indemnidad de las Resoluciones de la anterior DGRN en términos que hamletianamente describió: “¿Qué pasará por la cabeza de la Directora General cuando firma sus Resoluciones si es que algo pasa?, decía, cargado de razones.
LAS SENTENCIAS DEL TSJM SOBRE SANCIONES A REGISTRADORES (I)
Publicado el 3 de Mayo del 2011
Algunos aspectos de las sentencias de las Secciones 3ª y 7ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Madrid en que se anulan las sanciones impuestas por la DGRN a nuestros compañeros Rafael Arnaiz y Enrique Rajoy por la interpretación que mantenían del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre, sientan una doctrina que tiene importancia para el ejercicio de nuestra función y que merece comentario.
Antes de hacerlo, procede recordar que esas Secciones del TSJM tienen encomendado el conocimiento de los recursos contra las sanciones a notarios y registradores. En consecuencia, es previsible que la doctrina que contienen se aplicará a futuros recursos. Y a esa misma doctrina judicial deberá ajustarse, razonablemente, la DG cuando imponga sanciones.
Algunas de las cuestiones que las sentencias abordan son las que siguen:
LOS GUSANOS DE KIRCHMANN
Publicado el 30 de Marzo del 2011
«Tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura». Desabrido y algo cínico, con estas palabras destacaba von Kirchmann el carácter efímero de lo jurídico, su fatal contingencia, frente a la permanencia y universalidad de las ciencias naturales. Es la mecánica inexorable del cambio legislativo, el imperativo de su permanente renovación, que, al tiempo que alumbra nuevos órdenes jurídicos, amortiza la ley positiva, poniendo fin a su fuerza social ordenadora. Fugacidad que hace del derecho objetivo un decadente cuerpo de normas enfermas, sometido a la constante desaparición de sus preceptos; y convierte a los juristas, esos estudiosos de «lo falso, anticuado y arbitrario», de «la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador», en «gusanos que sólo viven de la madera podrida», que, «desviándose de la sana, establecen su nido en la enferma».
Suerte que Kirchmann no conoció el moderno control jurisdiccional de la potestad normativa, reglamentaria y legal, ni la función jurisprudencial de formulación de doctrinas oficiales unificadoras, de complemento del ordenamiento jurídico. En tales ámbitos, las palabras rectificadoras del juez, controlador o cuasi legislador, producen un efecto aún más devastador sobre el ordenamiento jurídico. Pues los preceptos rectificados no quedan simplemente relegados al pasado, ingresando por su derogación en el derecho histórico; son, por el contrario, expulsados de la vida oficial del derecho, como parte nula y, por tanto, formalmente inexistente del ordenamiento jurídico.
Eso es lo que ha sucedido, en esencia, tras la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Civil) de 3 de enero de 2011, en que el alto tribunal declara como doctrina oficial, unificadora del criterio de las Audiencias Provinciales, la nulidad radical de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dictadas en procedimiento de recurso contra la calificación del registrador, cuando las mismas tienen lugar fuera del plazo de tres meses establecido por el artículo 327, párrafo noveno, de la Ley Hipotecaria. Un tamiz unificador a través del cual el Tribunal ha expulsado de la vida del derecho el vasto conjunto de resoluciones producidas por la Dirección General fuera del plazo legalmente concedido para resolver; resoluciones extemporáneas que, desde ese momento, han quedado bajo la tacha de una irremisible deficiencia: la nulidad formal de su autorización y, con ella, la pérdida de eficacia, tanto de su contenido como de la decisión que contienen.
INFORME PERICIAL SOBRE INVERSIONES INMOBILIARIAS CRE S.L.
Publicado el 15 de Marzo del 2011
Parece conveniente antes de emitir juicios o tomar decisiones, definir los hechos.
Por lo tanto, pasamos a transcribir algunos párrafos de un Informe Pericial de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrito por D. Miguel Ángel Berzal Alonso y D. Eduardo Gómez García, Director y Manager de Forensic España, Ernst & Young. Este Informe fue entregado a los Decanos Autonómicos y Territoriales en la Asamblea de fecha 2 de marzo de 2011. Los subrayados y negrita como en el original.
“1.- INTRODUCCIÓN Y OBJETO DE NUESTRO INFORME PERICIAL
COMO FINAL DE LA POLÉMICA
Publicado el 7 de Marzo del 2011
ARBO publicó un editorial congratulándose de que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid hubiera dictado sentencia –siete, en realidad- absolviendo a nuestro compañero Enrique Rajoy Brey de las sanciones injusta y arbitrariamente impuestas por la Dirección General de los Registros y del Notariado dirigida por el dúo Blanco-Marqueño. En dicho editorial se decía que ello daba pie para realizar algunas reflexiones sobre el papel jugado en relación con las resoluciones sancionadoras por algunas de las instituciones implicadas, en concreto, la Dirección General de los Registros y del Notariado, el Notariado y la anterior Junta de Gobierno del Colegio de Registradores.
Eugenio Rodríguez de Cepeda, Decano-Presidente en la época de esas resoluciones sancionadoras –y de la apertura de expedientes sancionadores a varios centenares de colegas registradores y registradoras por enviar con retraso la información relativa a los tiempos de despacho en sus oficinas-, consideró oportuno desmentir o matizar algunas de las consideraciones realizadas por el editorial en relación a la actuación de la Junta presidida por él. Rafael Arnáiz Eguren –sancionado, como Enrique Rajoy, y también absuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, días posteriores a la publicación del editorial- y el propio Enrique Rajoy contestaron públicamente a Eugenio Rodríguez de Cepeda, desmintiendo los hechos y la interpretación dada por el mismo. Hubo después correos de compañeros, con diferentes opiniones, casi todos ellos en el tono educado que se espera de unos profesionales responsables.
Lamentablemente, Eugenio Rodríguez de Cepeda contestó sin desmentir ninguno de los hechos expuestos por Rafael Arnáiz y Enrique Rajoy, pero calificando el editorial de Arbo de “artero” y a nuestros compañeros Rafael Arnáiz Eguren y Enrique Rajoy Brey de “hienas”, advirtiendo, además, que lo hacía “jocandi causa”, con la finalidad, claro, de deslegitimar cualquier contestación. Tal forma de reaccionar es lamentable y merece nuestro más absoluto rechazo, como muestra de un estilo que debe ser erradicado, como requisito inexcusable para preservar unas relaciones civilizadas entre profesionales que tienen diferentes modos de ver las cosas y cuya únicas arma de combate son -o deben ser- el estudio y la argumentación.
LA DOCTRINA “MÁS AUTORIZADA”.
Publicado el 24 de Febrero del 2011
Evidencia la historia que carece de árnica la actividad humana frente a las equivocaciones. Ya enseñaban los clásicos que quien tiene boca se equivoca, que errar es de humanos y rectificar de sabios. Ahora bien, como quiera que todo exceso es necedad, lo que no resulta muy normal es acertar únicamente en las rectificaciones, dicho sea en términos amables, y, desde luego, cuando la alta frecuencia afecta a decisiones expresadas con solemnidad adecuada a la trascendencia que se le quiere atribuir a lo decidido, amenazas incluidas. Tales erratas, cuando se trata de la voluntad impersonal de un ente, se saldan siempre con el despido de su autor material en la esfera puramente privada (así una sociedad) y, en la pública, deberían resolverse con el puro, simple y fulminante cese.
Y como no cabe dar puntada sin hilo, baste un ejemplo de la ligereza con que el de identidad ineluctable ha jugado con el prestigio del CD y la responsabilidad disciplinaria de los Registradores esgrimiendo su engendro más querido: las doctrinas vinculantes.
En efecto, entre otras muchísimas, el Fundamento de Derecho TERCERO de la Rón de 23 de Febrero de 2.005 dice literalmente: “…Por ello, en las Resoluciones de este Centro Directivo de 23 de enero, 8 de febrero, 17 de noviembre de 2003, 14, 15 , 17, 20, 21 y 22 de septiembre, 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 22 de octubre de 2004 y 10 de enero de 20005, entre otras, se manifestaba que el contenido del informe del Registrador debía reducirse a cuestiones de mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo, sin que quepa adicionar argumento alguno y, aún menos, incluir una suerte de contestación al recurso interpuesto….- En suma, si el momento procedimental único e idóneo en el que el Registrador ha de exponer todos y cada uno de los argumentos jurídicos que motivan su decisión de denegar la práctica del asiento solicitado es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria), no puede, al emitir el referido informe, motivar con fundamentos de derecho su decisión de mantener la calificación.- … esta Dirección General entiende que, a la vista del expediente -calificación e informe del Registrador-, pueden existir causas que justifiquen la apertura de un expediente disciplinario, pues el Registrador procede en su calificación y en su informe en sentido materialmente contrario al reiterado criterio de este Centro Directivo…”.
O sea que, informar argumentando el mantenimiento de la nota o rebatiendo recurso y alegaciones, justificaba la apertura de expediente disciplinario al Registrador y la amenaza pública y publicada de proceder, porque la DGRN había resuelto en decisiones estimatorias del recurso gubernativo insertadas en el BOE que la Constitución y el legislador ordinario lo impedían.
En claro contraste con lo que antecede, el BOE de 27 de Enero pasado publica Rón fechada el 14 de Diciembre anterior. El Fundamento de Derecho 2 de la misma se expresa con el siguiente tenor: “…2. El artículo 326 de la Ley Hipotecaria establece que lo que se debe discutir en el recurso gubernativo son los defectos señalados por el Registrador en la nota de calificación, sin que se deba entrar en otros pretendidos defectos que no hayan sido aducidos por éste en la nota de calificación, ya que ello produciría indefensión en el recurrente. En la misma línea, la doctrina más autorizada ha concluido que el informe no puede añadir nuevos defectos a la nota de calificación, sino contestar al escrito de recurso y a las alegaciones formuladas por el recurrente, siempre con base a los defectos contenidos en la repetida nota…”. Solo quiero decir que la decisión estima el recurso siendo, por tanto, vinculante para todos los Registradores en los términos disciplinariamente fabulados en la época durante la que predominaba lo “palmario”, también denominada “cítrica” o “agria”.
Noticias & Eventos
- Publicado el 21-2-2014UNA PAUSA PARA REFLEXIONAR
- Publicado el 13-8-2012JORGE REQUEJO, IN MEMORIAM
- Publicado el 22-10-2009CAMBIOS EN LA JUNTA DIRECTIVA DE ARBO