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LA CALIFICACIÓN DE LOS APODERAMIENTOS: SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE 4 DE FEBRERO DE 2009.

Publicado el 14 de Abril del 2009

     La interesantísima Sentencia de la Audiencia de Málaga de 4 de febrero de 2009, hoy firme y pendiente de publicación en el BOE, pone de relieve la inviable cuadratura del círculo que en materia de calificación de la representación la anterior doctrina del Centro Directivo, ahora anulada, pretendió instaurar. Por las razones que a continuación se explican entendemos que es sin duda la mas relevante de las recaídas en aplicación del art. 98 de la Ley 24/2001.

     

     En este sentido subrayaremos que el gran interés del supuesto radica en que, a diferencia de lo acaecido en otros casos, donde la discusión jurisdiccional sobre la suficiencia de los apoderamientos resultaba teórica al no conocerse por el Registrador cuales eran los perfiles y límites de los apoderamientos cuestionados de los que el Notario no daba noticia, es decir supuestos de difícil éxito forense pues la discusión giraba no tanto sobre un conflicto real como sobre hipótesis ajenas a la realidad del apoderamiento conferido, en el caso decidido por la Sala de Málaga el debate sobre tal suficiencia era absolutamente real pues el Registrador había tenido ocasión de conocer el contenido del apoderamiento juzgado suficiente por el Notario de cuya valoración discrepaba.

     

     Se trataba de una apoderamiento en que literalmente el Notario, en cumplimiento de la Instrucción de 12 de abril de 2002, reseñaba, somera pero suficientemente, que disponía el apoderado de facultades “para adquirir toda clase de inmuebles con las condiciones que estime pertinentes”. Facultades que sirvieron a tal apoderado para, pretender adquirir la mitad indivisa de un concreto inmueble generando una situación de cotitularidad. Situación perversa, considerada como tal por el Registrador, de lo que previamente habían discrepado tanto el apoderado como el Notario. De esta manera, frente a la consideración del fedatario de que quien puede lo mas puede lo menos –si puede vender todo puede vender una parte— el Registrador consideró que se estaba a presencia de un “aliud pro alio” por ser diferente la venta de un inmueble a la de una cuota indivisa del mismo, lo que en definitiva la Sentencia confirma con atinados argumentos a los que nos remitimos y de los que deriva un entendimiento jurisdiccional del apoderamiento conferido similar al reflejado en la calificación negativa.

     

     Es importante destacar, para cerrar la descripción de lo acaecido, que la DGRN en la Resolución de 4 de octubre de 2005, de la que traían causa las actuaciones jurisdiccionales descritas, no entra a cuestionar la argumentación del Registrador sobre el fondo del asunto. De muy distinta manera se afirma –si bien con no pocos circunloquios—que el juicio realizado por el Notario dota a la escritura, y a este particular de la capacidad del apoderado, de una presunción de exactitud que en principio solo puede ser destruida por los Tribunales de forma que se deslegitima al Registrador para calificar tal capacidad, aunque discrepe de su suficiencia, porque la escritura goza de una presunción de exactitud que, hasta ahora, solo se otorgaba a la inscripción aplicando a aquélla el art. 1.3 de la L.H.: lo que está bajo la salvaguarda de los Tribunales no es la inscripción sino la escritura pública. Tal referencia final incorpora un claro sofisma determinante de un clara perversión de lo afirmado pues, como luego se razona, la eventual revisión por los Tribunales del juicio de suficiencia notarial no va a ser ya posible en el ámbito de los procedimientos del art. 328 L.H. sino a lo sumo en un quimérico y futuro procedimiento ordinario de los contemplados por el art. 66 L.H.

     

     Al margen de lo que la Sentencia decide, a nuestro juicio inobjetablemente, lo mas relevante del supuesto es calibrar ejemplarmente la trascendencia del caso pues evidencia la insatisfacción que, caso de conflicto real, propiciaba hasta hoy la ciega, y acrítica consideración del art. 98.

     

     Ocurre, como decimos, que la indiscriminada aplicación del art. 98 implicaba la inaceptable cojera del sistema determinando que el juicio de suficiencia notarial se insertara fatalmente en un procedimiento a decidir por otro profesional sin que, por otro lado, faltos de datos fácticos así como de un procedimiento hábil al efecto, existiera ulterior instancia administrativa o jurisdiccional que pudiera revisarlo. De esta forma la actuación del Notario, presionado por un exigente mercado, propiciaría un control de legalidad de las facultades representativas solo revisable por Dios y la historia pero nunca registral o jurisdiccionalmente. Y la inviabilidad de la revisión derivaría de obstáculos fácticos y jurídicos que pasamos a sintetizar en relación con una y otra instancia: la registral inicialmente la jurisdiccional después.

     

     Centrándonos en la primera, diremos que desde una perspectiva fáctica el Registrador no podría revisar el juicio de suficiencia del Notario pues, al incumplirse sistemáticamente la Instrucción vinculante de 12 de abril de 2002, se carecía de las bases fácticas que con ocasión de la calificación permitiera revisar el acierto del juicio de legalidad notarial: en el caso litigioso si el Notario hubiera actuado como venía imponiendo el Centro Directivo, es decir sin reseñar que el apoderamiento únicamente facultaba para la adquisición de inmuebles pero no para la de cuotas del mismo, nadie hubiera podido discutir la realidad de la suficiencia del apoderamiento pues nadie, salvo el poderdante no consultado a la hora del otorgamiento, podría ulteriormente conocer que no existía la facultad de adquisiciones indivisas sino tan solo la de adquirir.

     

     Desde una perspectiva jurídica los obstáculos para la revisión por el Registrador de tal juicio notarial de suficiencia derivan de la propia exégesis realizada desde el Centro en aplicación del art. 98 de forma que aunque ulteriormente el Registrador pudiera discrepar –por tener base fáctica con que hacerlo—del juicio de suficiencia notarial, éste había dejado de ser un juicio para constituirse en una axiomática certeza fáctica, de la que el Notario daba anómala fe, e insertarse en el procedimiento registral: la fé notarial que, en su proyección externa, adquiría tintes evangélicos. Fé como sinónimo de creencia en lo que no se ha visto ni comprobado por los sentidos y que además nadie podrá comprobar pues los presupuestos habilitadores de la comprobación se mantienen en el arcano del protocolo. De esta forma el juicio de suficiencia pasaba a ser irrevisable en cualquier instancia ulterior de las que conforman el sistema de seguridad preventiva si bien el eventual error de la suficiencia representativa así caracterizada dice compensarse a través de la responsabilidad del Notario que hubiera incidido en ella. En el caso litigioso, nuestro poderdante se habría visto con la mitad del inmueble y con la mitad del precio de cuya posición, caso de discrepar, únicamente podría salir mediante el ejercicio de acciones judiciales contra el apoderado, contra el Notario y, en ejercicio de la acción de división de la cosa común, contra el otro cotitular. Hablar de que es la lógica eventualmente indemnizatoria –a posteriori- la que debe presidir el sistema de seguridad preventiva es un auténtico disparate.

     

     Continuando el iter lógico de este discurso ocurría además, y aquí la quiebra del sistema es absoluta, que tal juicio de valor notarial no solo resultaba irrevisable en el marco del procedimiento registral sino que, caso de así considerarse, ello arrastraba la inviabilidad de su revisión judicial consagrando un ámbito de inmunidad jurisdiccional inaceptable en cuanto poseído de un abrumador déficit constitucional en el que al parecer nadie con mando sobre el BOE ha tenido interés en reparar.

     

     De esta manera, y pasamos a desarrollar la idea expresada, en el caso de que por el Registrador se considerara la insuficiencia del apoderamiento –derivada de la falta de conocimiento de las facultades representativas o de su concreta discrepancia con la suficiencia de las existentes—nadie, tampoco el poderdante, podría abrir el camino a la discusión jurisdiccional de la discrepancia: el ucase notarial habría devenido irrevisable en la vía judicial propiciada por el art. 328 L.H. quedando tan solo el ineficaz y costoso trámite propiciado por el art. 66.

     

     Y de nuevo sería irrevisable en función de razones subjetivas, unas, de índole objetiva otras.

     

     Subjetivamente no sería posible la revisión jurisdiccional de la decisión de la DGRN que revocara tal calificación negativa porque en principio no habría nadie legitimado para hacerlo. Es evidente que el poderdante, no estaría entre las personas que pudieran instar el procedimiento y no solo por desconocer la existencia de la Resolución –nadie le habría dado traslado del Recurso Gubernativo (otro de los hallazgos de la DGRN para lograr la inmunidad jurisdiccional de sus Resoluciones)—sino que, como consecuencia de su falta de legitimación para intervenir en el Recurso Gubernativo tras la supresión por la ley 24/2005 del anterior párrafo 5º del art. 327 L.H., tampoco estaría entre los legitimados para recurrir judicialmente, conforme al art. 328 IV L.H., la Resolución revocatoria de la calificación emanada de la DGRN. Y si los operadores jurídicos se sintieran seducidos, que alguno hay, por la labor de adoctrinamiento procesal de la anterior doctrina del Centro Directivo y estimara la falta de legitimación del Registrador para defender al poderdante, al titular inscrito en definitiva, la inmunidad de un órgano de la Administración estaría servida.

     

     Más graves son las carencias que podemos denominar objetivas que impedirían –de seguirse las anteriores directrices del Centro—la revisión jurisdiccional de las Resoluciones de la DGRN en esta materia cerrando el ciclo a la inmunidad del juicio notarial de la suficiencia del apoderamiento.

     

     En este sentido debe tenerse en cuenta que el juicio verbal que al amparo del art. 328 pretendiera dejar sin efecto la Resolución de la DGRN –presupuesta la legitimación de alguien para instarlo—sería, obviamente, un juicio revisorio de la calificación única materia a la que alcanza la competencia decisoria de la DGRN (art. 326 y 260. 3 L.H.). En principio, asumiendo las anteriores tesis de la DGRN, es obvio que el Tribunal no podrá ir mas lejos en su revisión de aquello que constituyó el objeto de la calificación registral ulteriormente revocada. De esta manera si el Registrador no puede calificar el juicio de suficiencia notarial, porque así nos dice la DGRN debe interpretarse el art. 98, dicha limitación alcanzaría asimismo al juicio revisorio que se hubiera planteado ante los Tribunales. El deficit constitucional se revela abrumador.

     

     A modo de conclusión diremos que la Audiencia de Málaga y el problema real allí debatido propicia que sea momento de repensar el alcance de los excesos hermenéuticos propagados por el BOE. El juicio del Notario referido a la suficiencia del apoderamiento de quien otorga una determinada escritura, al igual que ocurre con el control de legalidad de los letrados –necesariamente dos- que previamente habrán asesorado a las partes contratantes, no puede determinar la aparición de una nueva presunción de la escritura como es la de legalidad de la capacidad del apoderado.

     

     Y la génesis de esta nueva presunción notarial es aún mas errática si se pretende configurarla como una presunción irrevisable en el marco de los procedimientos tendentes a la valoración jurisdiccional del sistema de seguridad preventiva, como hemos visto acaece, pues en el sentir de la DGRN no puede cuestionarse ni por los Tribunales ni, previamente, por el Registrador. El resultado es mucho mas difícil de digerir si tenemos en cuenta que para acceder a este punto las jerarcas tuvieron que obviar también el alcance de la fé pública notarial recientemente delimitado por el art. 143 del RN. Nimiedad irrelevante para el Centro pues no existiendo empacho en obviar la ley poco existirá para obviar la norma reglamentaria.

     

     Por ello parece oportuno volver a la Instrucción de 12 de abril de 2002, única vinculante, que con cabal nitidez precisó la finalidad de la reforma: reforzar el sistema de seguridad preventiva por referencia a la documentación notarial de los negocios representativos –no debe olvidarse que el art. 98 es una regla de documentación notarial del negocio representativo que, por ello no determinó la derogación del art. 18 L.H.- y en ningún caso, en detrimento de tal seguridad, sustituir la calificación registral entregando al notariado la valoración de la suficiencia representativa compensando tal entrega con la responsabilidad del mercado y de los operadores a través de los cuales se actúa.

     

     La SAP de Málaga de 4 de febrero de 2009 abre el camino a la necesidad de recuperar la cordura hermenéutica.






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