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COMENTARIO DE LA RESOLUCIÓN DGRN DE 1 DE OCTUBRE DE 2010 SOBRE HIPOTECA INVERSA Y CLÁUSULAS FINANCIERAS Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Publicado el 16 de Noviembre del 2010

     

     I. INTRODUCCIÓN.

     El ordenamiento jurídico en general comprende un conjunto de normas que no pueden ser entendidas aisladamente, sino que en su interpretación y aplicación se han de seguir los criterios de la coherencia y de la coordinación. Si se trata de instituciones jurídicas especialmente sensibles como son la hipoteca y la protección de los consumidores, a la coherencia y coordinación de normas ha de unirse el adecuado equilibrio en las soluciones, para evitar consecuencias perjudiciales para una y otra institución, lo que repercutiría gravemente en la seguridad jurídica del tráfico, en el acceso de los ciudadanos a la propiedad y al crédito y en el control de legalidad de los poderes públicos encargados de llevarlo a cabo, imperativos todos ellos de carácter constitucional, dado lo dispuesto en los artículos 9, 33 y 103 y 106 de la Constitución.

     

     Pues bien, cuando son objeto de interpretación y aplicación en la práctica una institución tan sensible para los ciudadanos como es la hipoteca, que a través de la inscripción, da lugar a su validez y eficacia y que repercute enormemente en los consumidores y usuarios, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos gubernativos de los que conozca, no puede prescindir de ningún control de legalidad de las cláusulas para su acceso al Registro.

     

     Por extraño que pueda parecer, lo cierto es que durante el que se ha llamado “período negro” u otras denominaciones similares, que va desde Mayo de 2004 hasta el 1º de Abril de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, es decir, el período anterior al actual, se dictaron varias Resoluciones que dieron acceso o barra libre a cualesquiera cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de las hipotecas, con la consiguiente falta de uniformidad, pues cada entidad financiera podía consignar lo que tuviera por conveniente, sin que la Dirección General pusiera ninguna objeción a las cláusulas pactadas a espaldas del Registro y de los consumidores.

     

     La Resolución de 1º de Octubre de 2010, publicada en el BOE el 7 de Noviembre de 2010, que se dicta con ocasión de un recurso en materia de hipoteca inversa, cambia de signo y sienta la doctrina de la necesidad de control de legalidad registral de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de las hipotecas.

     

     Este importante cambio de criterio ha de ser bien recibido, pues la situación a la que se había llegado en el anterior período negro era ciertamente insostenible. Para llegar a ese cambio, la Resolución utiliza toda una serie de medios interpretativos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, que son totalmente correctos, pues se inspiran en la necesidad de coherencia del ordenamiento jurídico en su conjunto, de acuerdo con los principios que inspiran la legislación hipotecaria y la legislación europea en materia de protección de consumidores y usuarios.

     

     No obstante, hay todavía una serie de aspectos que pueden ser mejorados para una adecuada aplicación en el futuro del sistema registral vigente, en beneficio de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de legalidad y de los principios hipotecarios concordantes con ellos, como son los de legitimación, calificación, especialidad y fe pública, entre otros, tantas veces citados por las últimas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las nuevas Resoluciones dictadas a partir de 1º de abril de 2009.

     

     Teniendo en cuenta que las decisiones de casos singulares tienen un valor distinto de las normas, y que no cierran la puerta sino todo lo contrario a nuevas decisiones para continuar perfeccionado el sistema registral, ha de considerarse acertada la presente Resolución, y en esa línea va el presente comentario, si bien en él se puntualizan algunos aspectos de la misma que podían haber sido más precisos, sin que por ello se desmerezca la doctrina de la Resolución en su conjunto, cuya crítica ha de ser altamente favorable.

     De momento, podríamos resaltar los aspectos más relevantes de la Resolución que se comenta, a través de los epígrafes que siguen:

     

     II. LA TRASCENDENCIA REAL DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO Y DEMÁS FINANCIERAS.

     Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras relativas al importe del crédito o préstamo, su entrega, los períodos de amortización y vencimiento, el interés ordinario, variable y de demora tienen indudable trascendencia real, por ser las que se refieren al derecho real de hipoteca, en tanto en cuanto éste las garantiza y permite que tengan eficacia “erga omnes” a través de su inscripción en el Registro.

     

     La Resolución DGRN de 1º de octubre de 2010 rectifica la interpretación de la anterior Dirección General de los Registros y del Notariado, superando el enorme disparate a que se había llegado anteriormente, de contraponer, a efectos de lo dispuesto en el artículo 12.2º de la Ley Hipotecaria, las cláusulas de “trascendencia real” a las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras, a base de considerar que éstas tenían trascendencia meramente obligacional (¡¡).

     

     La Resolución DGRN de 1º de octubre de 2010 supera ese criterio y defiende la trascendencia real de dichas cláusulas a través de la idea de “oponibilidad erga omnes” de las mismas y de la inclusión de ellas en el ejercicio de la acción real hipotecaria.

     

     Tratándose de un derecho real como el de hipoteca, en que la inscripción es constitutiva según reconocen mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia, porque así resulta del mandato legal de los artículos 1875 del Código Civil y 145 y 159 de la Ley Hipotecaria, es especialmente importante destacar, como hace la Resolución, la “oponibilidad erga omnes” de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado que deriva de su inscripción en el Registro, pues, como dice la Resolución, sólo partiendo de la inscripción y de los extremos que constan en ella, es posible ejercitar la acción real hipotecaria, sin que pueda excluirse de esta acción real el contenido de dichas cláusulas. Esa es la posición acertada frente a voces levantadas sin argumentos (el Derecho no consiste en levantar la voz, sino en argumentar), que pretendían llegar al absurdo de que las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, que son la base central de toda hipoteca, carecían de trascendencia real, olvidando que el derecho real de hipoteca sin el contenido de dichas cláusulas es una entidad vacía totalmente de contenido y de eficacia.

     

     La Resolución se enfrenta en definitiva con las expresiones literales del artículo 12 de la Ley Hipotecaria y con esas “voces” respecto a las “cláusulas de trascendencia real”, que negaban que las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado tenían ese carácter. Para ello vuelve a utilizar los criterios de interpretación sistemática y de la coherencia, esta vez, por la vía del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, que ha corrido parejo con el artículo 12 LH a lo largo de la tramitación parlamentaria de la reforma de la Ley 41/2007, que afectó a ambos. Y así dice en su Fundamento 3: “Resulta necesario tener en cuenta la oponibilidad frente a terceros de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado y en consecuencia, la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas. Es cierto que se han levantado voces en defensa de la supuesta inoponibilidad de este tipo de cláusulas pero una interpretación en este sentido, no sólo vulneraría los principios rectores del sistema registral español, al permitirse el acceso al registro de un tipo de cláusulas carentes de eficacia alguna frente a terceros, sino que, además resultaría contraria a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y, muy en especial, al reformado artículo 130 del mismo cuerpo legal. Recuérdese que dicho precepto establece que “el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”. En consecuencia, al estar contenidas en el asiento de inscripción las cláusulas financieras y de vencimiento antciiado pueden legitimar el ejercicio de la acción real hipotecaria”.

     

     Realmente, considerar que las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras eran de trascendencia obligacional, como se dijo por el anterior equipo de la DGRN, constituía un auténtico dislate, puesto que la naturaleza real se manifiesta efectivamente en la inmediatividad y en la oponibilidad o absolutividad propias del derecho real. Separar del derecho real de hipoteca esas cláusulas que forman parte de su contenido y de sus efectos y que hacen referencia al ejercicio de la acción real hipotecaria por vencimiento anticipado, de acuerdo además con la mayor parte de las escrituras, en que se pacta expresamente la acción real para tales supuestos, era contrario al ordenamiento jurídico. Por otras parte, respecto a las demás cláusulas financieras, especialmente las que tienen relación con la entrega del préstamo, amortizaciones e intereses ordinarios y de demora, incluyendo la cláusula de interés variable, constituye la trascendencia real más importante del derecho real de hipoteca, en tanto en cuanto la hipoteca garantiza con carácter real todo ese contenido.

     

     Si se examinan los documentos de formalización de hipoteca que diariamente se presentan en el Registro, ésa es también la voluntad de las partes otorgantes, pues en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado ya se dice que se ejercitarán a través de los procedimientos previstos en la legislación vigente, entre ellos, la vía de la ejecución directa a través de la acción real hipotecaria. Es decir, la posición anterior de la DGRN iba incluso en contra de la voluntad de los otorgantes.

     

     III. SISTEMA DE INSCRIPCIÓN Y NO DE TRANSCRIPCIÓN.

     Otros de los absurdos de la época anterior al 1º de abril de 2009, que la Resolución DGRN de 1 de octubre de 2010 supera adecuadamente y en forma coherente era la pretensión del anterior equipo administrativo de que el sistema registral de la hipoteca, respecto a las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, era un sistema de transcripción o de pura noticia, y no de eficacia propia del asiento de inscripción. En el período negro anterior se había tenido la peregrina idea de pretender cambiar el sistema registral vigente sin base legal alguna.

     

     La opción por el sistema de transcripción o de inscripción ya se resolvió desde 1861 por la elección del sistema de inscripción, pasando por las sucesivas reformas antiguas y actuales, en las que se trató siempre de refozar el sistema de inscripción potenciando los principios en los que se basa, frente al sistema de transcripción carente propiamente de desenvolmiento técnico y más propio de sistemas registrales rudimentarios. Así lo reconoció también el Tribunal Constitucional en su famosa Sentencia de 1997.

     

     Ahora, la Resolución de 1 de octubre de 2010 deja claro en relación con las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado que se trata de la “inscripción” de esas cláusulas, con plenos efectos reales, y no de ningún efecto de pura noticia propio de una simple “transcripción”.

     

     Así, la Resolución dice que dichas “cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras” a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 HAN DE INSCRIBIRSE…” (párrafo tercero del Fundamento 2); que se “vulnerarían los principios rectores del sistema registral español” si se permitiera “el acceso al registro de un tipo de cláusulas carentes de eficacia alguna frente a terceros” (como serían las de transcripción de pura noticia); “resultaría contraria a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria” (que es el precepto que recoge el sistema de inscripción y no de transcripción) (párrafo quinto del Fundamento 3); dichas cláusulas “pueden legitimar el ejercicio de la acción real hipotecaria” (lo que es inconcebible en cláusulas de pura noticia) (Fundamento 3 párrafo quinto citado); el Registrador “podrá rechazar la inscripción de una cláusula…” (párrafo séptimo del Fundamento 3).

     

     IV. EL CONTROL DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO Y DEMÁS FINANCIERAS.

     Frente al criterio del período anterior de la DGRN, la Resolución DGRN de 1º de octubre de 2010 establece la necesidad de que exista un control de legalidad registral de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado como requisito para que puedan acceder al Registro.

     

     Para ello, la Resolución interpreta el artículo 12 de la Ley Hipotecaria en plena coherencia y concordancia con los restantes preceptos del ordenamiento jurídico español y comunitario para llegar a la conclusión de que la calificación registral es imprescindible en materia de hipoteca y de defensa de los consumidores, hasta el punto de que forma parte de las instituciones de “orden público” del sistema español. Por eso, dice en el Fundamento 3 que “no resulta admisible interpretar el artículo 12 de la ley Hipotecaria de forma aislada sino sólo mediante su necesaria coordinación contras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y que se orientan hacia fines de política legislativa distintos de los referidos. Así, considera que es necesario ponderar los objetivos de la reforma introducida por la Ley 14/2007 “con los principios que inspiran la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con carácter general y, singularmente, con la legislación destinada a su defensa en el ámbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo”, citando aun”dentro del ámbito material de aplicación” el artículo 18.1 de dicha Ley cuando dice que “los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”. Es muy oportuna la cita de este precepto para conseguir la adecuada “coherencia” del sistema jurídico anteriormente apuntada, hasta el punto de que en otro caso se produciría el absurdo de que el legislador establecería la calificación registral en defensa de los consumidores sólo para respecto a las entidades no financieras, cuando el aspecto más importante de esa defensa es respecto a las entidades financieras, que constituyen la masa mayoritaria de los créditos y préstamos hipotecarios en la actualidad.

     

     Al propio tiempo, la Resolución completa la interpretación del artículo 12 con la coherencia con las normas comunitarias, que han de ser objeto de interpretación preferente y conjunta con los ordenamientos nacionales. En este punto, dice la Resolución que “no resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en este ámbito –calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como “equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público” (As, C-40/08) –unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas (las de vencimiento anticipado y financieras) atentaría de forma palmaria contra esta exigencia”. Parece que hay aquí una alusión implícita a los que un sector había denominado “palmarios e ineluctables” que se encargaron con anterioridad de dictar doctrinas que ahora se consideran totalmente superadas y además de forma palmaria. Justo castigo para los que interpretaron la Ley y el Derecho sin tener en cuenta la coherencia del sistema.

     

     De todos modos, para la adecuada aplicación del criterio de esta Resolución en la práctica registral, conviene distinguir dos supuestos distintos: uno de ellos, es el que pone en relación la calificación registral con las cláusulas abusivas para protección de los consumidores y usuarios; y otro, totalmente diferente, es el que se refiere a la calificación registral de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado cuando la misma se basa en fundamentos distintos del carácter abusivo.

     

     Así, tratándose de cláusulas financieras y de vencimiento anticipado que chocan con alguna norma legal del sistema civil o hipotecario, ha de funcionar en su ámbito normal la calificación registral, conforme al artículo 18.1º de la Ley Hipotecaria, pues no existe ninguna razón de ser para que la misma se aplique en forma más limitada.

     

     En cambio, cuando lo que se plantea es el carácter “abusivo” de una cláusula en perjuicio de consumidores y usuarios, es decir, cuando está en juego la calificación de una cláusula como “abusiva”, el enfoque podría ser algo diferente.

     La Resolución de 1º de octubre de 2010 lo que pretende, en principio, es rectificar el criterio anteriormente sostenido por la Dirección General en el período anterior, porque sólo a través del control de legalidad registral se pueden explicar los fundamentales efectos que produce la inscripción a favor del titular registral, así como la ejecución de la hipoteca por la vía directa en un procedimiento rápido sin apenas causas de oposición.

     

     La diferenciación que hemos apuntado se deduce de algunos párrafos, aunque podría ser objeto de crítica, que no la desarrolle suficientemente.

     

     De todos modos, hay algunos párrafos que permiten llegar a esa diferenciación de supuestos.

     Así, es con referencia a la calificación registral de “cláusulas abusivas” en defensa de los consumidores y usuarios, cuando la Resolución aplica algunas limitaciones a la calificación registral exigiendo que se produzca “la subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos” (Fundamento 3 párrafo séptimo). Por otra parte, lo que la Resolución excluye son “los conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p.eje. basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones)”, pues en tales casos “sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial”.

     

     Nada de ello afecta al ámbito amplio y normal de la función calificadora del Registrador cuando en lugar de la declaración de cláusula “abusiva”, se trata de la declaración de cláusula contra ley desde el punto de vista civil o contra las normas registrales en particular, pues en esos casos, no se plantea la normativa específica de defensa de los consumidores y usuarios, sino simplemente la calificación de la validez o nulidad conforme a la legislación civil o registral en general.

     

     Por tanto, la presente Resolución se ha de incluir entre las que admiten claramente la calificación registral de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, una vez que ha excluido el sistema de transcripción o de pura noticia, y la trascendencia real de las mismas en la interpretación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria. Y ello sin perjuicio de que para una cuestión diferente de la regla general de calificación, como sería la “declaración de abusividad” de una cláusula, existan una serie de limitaciones, que excluyan la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados” sin referencia una norma legal concreta y clara.

     

     Por eso, fuera de la normativa específica de las cláusulas abusivas contrarias a la normativa de consumidores y usuarios, la Resolución examina los preceptos que concretamente están en juego, sin aplicación exclusiva o automática de la subsunción, sino haciendo entrar también la ponderación, como hace ella misma, al resolver sobre una serie de cuestiones planteadas en el supuesto de hecho, como ocurre, por ejemplo, con la cuestión del anatocismo o de la diferencia entre contrato de préstamo y apertura de crédito en cuenta corriente, a los que luego nos referiremos.

     

     V. ESPECIAL REFERENCIA A LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS PARA LA PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES.

     Una de las manifestaciones más importantes de la calificación registral de las cláusulas de hipoteca ha sido siempre la protección y defensa de los consumidores y usuarios cuando se trata de contratos en masa. Esto se puso ya de relieve hace tiempo con motivo de la implantación en la práctica de las llamadas cláusulas de interés variable importadas del Derecho anglosajón bajo la figura del tipo de referencia consistente en el preferencial de la propia entidad acreedora. Gracias a las calificaciones registrales producidas a lo largo de los años ochenta, se denegaron multiplicidad de esas cláusulas de interés variable por ser contrarias al artículo 1256 del Código Civil y al artículo 10 de la Ley de consumidores y usuarios, entonces del año 1984. Las entidades financieras se rasgaron entonces las vestiduras porque decían que cómo era posible que unas cláusulas que se habían consolidado en la mayor parte de los países se denegaba su inscripción en España. La cuestión se resolvió por la Dirección General de los Registros y del Notariado, que descartó el preferencial de la propia entidad acreedora por ser contrario a los preceptos indicados, en una memorable Resolución, la de 7 de septiembre de 1988. A partir de entonces, las disposiciones que se fueron dictando descartaron igualmente una cláusula de interés variable atendiendo al preferencial de la propia entidad acreedora, y así se estableció también en la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios de interés variable.

     

     Salvando las distancias, algo similar ocurre con la presente Resolución de 1 de octubre de 2010, que considera que el Registrador debe calificar el carácter abusivo de las cláusulas de las hipotecas en defensa de los consumidores y usuarios.

     

     Los argumentos fundamentales parten también aquí de la interpretación coordinada del artículo 12 de la Ley Hipotecaria con las restantes normas del ordenamiento, teniendo entrada nuevamente aquí el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, con la posibilidad de que se pudiera ejercitar por el acreedor la acción real hipotecaria en un procedimiento de ejecución directa en que la posibilidad de alegación de causas de nulidad está tasada. Y además, la necesidad de interpretar y aplicar la normativa española de acuerdo con las normas comunitarias sobre defensa de los consumidores, como ahora veremos.

     

     Ningún sentido tenía, además, mantener la posibilidad de calificación registral de las cláusulas de hipoteca de entidades no financieras, y excluir de la calificación registral las que consignasen las entidades financieras, cuando, a efectos de los consumidores y usuarios, los mismos problemas se pueden plantear en uno u otro tipo de entidades.

     

     De ahí que sea muy oportuna la cita del artículo 18.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que, dentro de su ámbito material de aplicación, pero con importante valor comparativo, señala el párrafo segundo del Fundamento 3 de la Resolución, al decir que en la interpretación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, hay que ponderar también los principios que resultan de citada Ley, que “desarrolla un conjunto de normas cuya ratio es garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y proteger a los usuarios y consumidores e productos financieros ofertados en dicho mercado”.

     

     Y desde luego, otra interpretación hubiera sido dejar en letra muerta el artículo 258.1 de la Ley Hipotecaria, que prevé la calificación registral de las cláusulas contrarias a los derechos de consumidores y usuarios, cuya declaración de nulidad puede venir tanto de Sentencias de los Tribunales como de la propia Ley que se alegue en la calificación.

     La posición contraria a que el Registrador calificase las cláusulas abusivas se basaba precisamente en que no podía declararse abusiva una cláusula si no es por Sentencia de un Tribunal. Frente a ello, la Resolución admite la calificación registral con independencia de que se haya dictado o no Sentencia. Desde luego que si una Sentencia firme ha declarado nula por abusiva una cláusula, no podrá inscribirse. Pero además, la Resolución, basándose en esos argumentos concluyentes de Derecho comunitario y que también resultan de la legislación registral, declara que procede igualmente la denegación de una cláusula cuando “fuera contraria a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos” (párrafo tercero del Fundamento 2) y “cuando esté afectada de una tacha apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que exprese dicha tacha)” (párrafo 7º del Fundamento 3).

     

     Por tanto, no puede exigirse necesariamente que se haya dictado ya una Sentencia declarando nula la cláusula en cuestión, sino que puede denegarse por el Registrador con anterioridad, sin perjuicio de lo que luego resulte en su caso, de las declaraciones de los Tribunales. Es decir, justo al revés de lo que había señalado la posición contraria. Y en el fondo, es lo mismo que resulta del artículo 101 del Reglamento Hipotecario, es decir, que “la calificación de los documentos presentados en el Registro se entendierá limitada a los efectos de extender, suspender o denegar la inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impedirá el procedimiento que pueda seguirse ante los Tribunales sobre la validez o nulidad del título o sobre la competencia del Juez o Tribunal, ni prejuzgará los resultados del mismo procedimiento”. Y es también lo que resulta del artículo 66 de la Ley Hipotecaria, que en relación con los defectos subsanables o insubsanables que haya señalado el Registrador en su nota calificadora conforme al artículo 65, establece que el recurso contra la calificación es “sin perjuicio de que podrán también acudir si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos”.

     

     En definitiva, la Resolución aclara una confusión existente en un sector o grupo de personas, que pretendían que el Registrador no pudiera calificar la validez de los títulos, que, por otro lado, la establece el artículo 18.1º de la Ley Hipotecaria, sino que previamente debía existir una Sentencia de los Tribunales. Justo al contrario de lo que procede, pues en otro caso, el sistema registral de legalidad, legitimación y fe pública se vendría abajo. Aquí se olvidaba algo evidente: que la calificación registral del artículo 18 y concordantes de la Ley Hipotecaria está íntimamente relacionada con los principios de legitimación, fe pública y salvaguarda judicial de los asientos por los Tribunales, ya que no es concebible que se produzca la presunción de existencia y pertenencia del derecho en la forma determinada por el asiento respectivo (art. 38 LH), que da lugar a la confianza del tercero en el asiento extendido determinante de que la Ley lo declara inatacable si cumple los requisitos del artículo 34 LH, si no existe previamente un control de legalidad para la práctica del asiento por el encargado del Registro. Lógicamente, no puede asignarse al Juez la función de controlar uno por uno, con carácter preventivo, la validez de todos y cada uno de los documentos que van a acceder al Registro, pues esa función es propia, según la Ley Hipotecaria, del Registrador de la Propiedad, sin perjuicio del recurso gubernativo o de acudir al Juez de Primera Instancia de la capital de la provincia contra una calificación negativa.

     

     Lo que no admite la Resolución es que la calificación registral se pueda basar exclusivamente en “conceptos jurídicos indeterminados” “o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo” (párrafo7º del Fundamento 3), poniendo algunos ejemplos como basarse en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones. Igualmente descarta “consideraciones o valoraciones genéricas” exigiendo que se detalle “la concreta cláusula que se considere abusiva y las razones de ello, mediante una operación de subsunción el supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos” (párrafo 2º del Fundamento XI).

     

     Pero nada de esto sobre el carácter “abusivo” de una cláusula por razón de la normativa de los consumidores, tiene que ver con la calificación registral basada en la normativa civil y registral de carácter general, que ha de cumplirse conforme a lo dispuesto en el artículo 18.1º de la Ley Hipotecaria, pues una vez que se interpreta, conforme a la Resolución que comentamos, que las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras entran dentro de la “trascendencia real” y no puede hablarse de mera transcripción, ni de pura noticia, ni de su carácter obligacional si están garantizadas por el derecho real de hipoteca y les cubre la acción real hipotecaria, la “calificación registral de las cláusulas de trascendencia real” a que se refiere el párrafo segundo del artículo 12 LH no puede ofrecer ninguna otra especialidad respecto a la norma general del artículo 18.1º de la Ley Hipotecaria, salvo la ya indicada de las cláusulas “abusivas”.

     

     VI. REFERENCIA A LA LEGISLACIÓN EUROPEA A EFECTOS DE CALIFICACIÓN DE ESAS CLÁUSULAS.

     La Resolución de 1º de octubre de 2010 hace referencia a las normas comunitarias como medio obligado para la interpretación del artículo 12.2º de la Ley Hipotecaria en relación con la calificación registral y lo hace en tres importantes pasajes.

     

     A) En el primero de ellos, se destaca la normativa comunitaria en relación con lo que declara la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y ambas en relación con la función registral calificadora. Así, en el párrafo tercero del Fundamento 3 dice:

     

     “No es posible ignorar el origen comunitario de gran parte de la normativa española en materia de protección de consumidores y la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretación conforme al Derecho comunitario del ordenamiento nacional, interpretación que el Tribunal de Justicia de la UE ha ampliado a la aplicación de las Directivas… La Directiva 93/13/UE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores –transpuesta al ordenamiento español mediante Real Decreto-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios es clara al respecto, tal y como ha puesto de manifiesto recientemente la Abogada General en sus conclusiones al asunto C-40/08, al exigir expresamente de los Estados miembros, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, “medios adecuados y eficaces” para que cese el uso de cláusulas abusivas. Coherentemente con estos imperativos, la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo)”.

     

     B) En el segundo pasaje, que se contiene en el párrafo cuarto de dicho Fundamento 3 se dice:

     

     “En la misma línea, se acaba de manifestar recientemente la corte comunitaria en la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08). Mediante la mencionada resolución, la Corte de Luxemburgo da respuesta a una cuestión prejudicial cuyo objeto era dilucidar si podría interpretarse el artículo 6.1 de la ya mencionada Directiva 93/13, en el sentido de que la no vinculación del consumidor a una cláusula abusiva establecida por un profesional no operarse “ipso iure”, sino únicamente en el supuesto de que el consumidor impugnase judicialmente con éxito dicha cláusula abusiva mediante demanda presentada al efecto. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha resuelto la citada cuestión declarando que “el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula”.

     Por tanto, este efecto “ipso iure” de la nulidad de una cláusula abusiva exige, como decía Federico de Castro, la colaboración, no sólo de los Jueces dictando sentencias declarativas de esa nulidad, sino también de notarios y registradores, dentro del ámbito de su respectiva actuación, y concretamente, no pudiéndose inscribir cláusulas que carecen de todo efecto “ipso iure”.

     

     C) El tercer pasaje es el que figura en el párrafo octavo del propio Fundamento 3, cuando dice, con motivo de las ventajas que la intervención del Registrador que tiene que reportar ventajas para la protección y defensa de los intereses de los consumidores por imperativo legal, que “la eliminación del control registral en este ámbito –calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como “equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público” (As, C-40/08)- unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría de forma palmaria contra esta exigencia”. Dos comentarios merece este párrafo: uno de ellos, la calificación del Registrador como actuación de “orden público”, que enlaza con la tradicional concepción del sistema inmobiliario como cuestión de orden público y con la inclusión de la calificación registral dentro de ese concepto por encima del principio de la autonomía de la voluntad (cfr. Artículo 1255 CC); y otra, que la ejecución hipotecaria, como ya dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981, por la vía sumaria y directa, tiene el fundamento que proporcional el control del registrador al practicar la inscripción, por lo que, frente a los que en la época anterior consideraban palmario e ineluctable determinadas decisiones contrarias al sistema registral, ahora se contesta a esas voces con la misma medicina pero llegando a la lógica solución contraria, apoyada además, en la normativa comunitaria, por encima de la que pudiera resultar de una literalista y alambicada interpretación del artículo 12.2º LH.

     

     VII. REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO.

     Cuando los detractores del sistema registral vigente, trataban de referirse al mercado hipotecario como supuesto argumento limitativo de la calificación registral, no se dieron cuenta de que es la propia regulación del mercado hipotecaria la que exige que se produzca un control de legalidad registral de las hipotecas del mercado primario que sirven de base al mercado secundario. Así lo pone de relieve la presente Resolución de 1 de octubre de 2010, argumentando de forma impecable:

     

     “A todo lo apuntado cabe añadir, que la absoluta exclusión de la calificación registral de este tipo de cláusulas puede suponer una seria cortapisa para el fomento del mercado hipotecario que la Ley 41/2007 asume como objetivo específico. Piénsese que una interpretación en tales términos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotación preventiva de las demandas de nulidad de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecución, desde el momento en que ya no se podrá contar como argumento en contra de la apreciación del requisito del fumus boni iuris para la concesión de dicha medida, la previa calificación registral de las mismas. Resulta evidente que la intervención simultánea de notarios y registradores, en el caso de estos últimos, en los términos antes apuntados (o sea los de la calificación registral de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado) constituye un serio desincentivo a la solicitud de tales medidas y, claro está, un evidente obstáculo a su concesión”.

     

     VIII. CALIFICACIÓN REGISTRAL DEL PACTO DE ANATOCISMO EN LA HIPOTECA INVERSA.

     Una prueba de lo ya expresado anteriormente, es decir, que en la Resolución se distingue entre el ámbito de la calificación en materia de cláusulas abusivas y en relación con la calificación en general de las cláusulas financieras, son las consideraciones a propósito de la cláusula de anatocismo.

     

     Dicho pacto está incluido entre las cláusulas financieras y sin embargo es objeto de calificación registral y, consiguientemente, de análisis y de decisión en cuanto al fondo por la Resolución de la DGRN. Y además, distingue dos aspectos diferentes: la cuestión de carácter registral propia del principio de especialidad, aceca de si los intereses pueden englobarse en la cifra de capital; y la cuestión de validez del pacto. Ambas cuestiones entran en el ámbito de la calificación registral de las cláusulas financieras, a efectos del artículo 12.2º LH, y sin ninguna limitación especial, puesto que no se trata propiamente de una materia

     

     Lo que ocurre es que no parece muy adecuada la solución que ofrece la Resolución en este aspecto en que se trata de una hipoteca inversa cuyo vencimiento se produce en el momento del fallecimiento del deudor.

     

     La validez del pacto de anatocismo ha sido discutida en la doctrina y en la jurisprudencia. No obstante, parece que prevalece actualmente, como señala la Resolución, el criterio jurisprudencial de la validez del pacto de anatocismo. La Resolución recoge esa doctrina jurisprudencial, entendiendo que se ha producido jurisprudencia con el valor del artículo 1.6 del Código Civil, pues cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 y de 4 de junio de 2009, aparte de otras recogidas por la primera de dichas Sentencias.

     

     Ahora bien, no parece que en la hipoteca inversa pueda admitirse el pacto de anatocismo, ya que no se da el requisito de que los intereses resulten vencidos e impagados, que es uno de los que señala el artículo 1109 del Código Civil y reitera la jurisprudencia.

     

     Por una parte, el artículo 1109 del Código Civil hace referencia a “los intereses vencidos” y además, parte de su reclamación judicial, lo que implica decir que se trata de intereses impagados a su vencimiento. A su vez, el artículo 317 del Código de Comercio se refiere a “los intereses vencidos y no satisfechos”.

     

     La Sentencia de 8 de noviembre de 1994 que cita la Resolución se refiere a estos preceptos y además, dice expresamente que el pacto de anatocismo tiene relación con “los intereses vencidos y no satisfechos”.

     

     Pues bien, tratándose de hipoteca inversa, en que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, no se refiere a los intereses de los intereses, es decir, al anatocismo, ni a su capitalización a efectos de generar nuevos intereses, no parece que pueda admitirse el pacto de anatocismo, al menos durante la vigencia del plazo. Hasta que no se produzca el fallecimiento del deudor, la obligación principal no ha vencido, ni tampoco los intereses, ni puede decirse que hayan sido “impagados”.

     

     Por tanto, entendemos que el pacto de anatocismo en las hipotecas inversas va en contra de los artículos 1109 del Código Civil, 317 del Código de Comercio y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ello salvo que se pacte expresamente que sólo tendrá lugar respecto a los intereses de demora que se produzcan a partir de los seis meses siguientes al fallecimiento,que es cuando en realidad se produce el vencimiento.

     

     Por otra parte, desde el punto de vista del principio de especialidad, tampoco es muy conforme el pacto de anatocismo con la regulación de la hipoteca inversa, pues en la Disposición Adicional 1ª se distingue perfectamente entre la cantidad principal por préstamo o crédito y la cantidad por intereses, por lo que deben quedar claras las cantidades que han de reclamarse por uno y otro concepto, para evitar confusiones y que se reclamen a través de una partida distinta cantidades que son diferentes entre sí. En definitiva, si la cifra del crédito concedida, de la que ha dispuesto el deudor, es una determinada, que se garantiza con hipoteca, no puede luego, por la vía del anatocismo, ampliarse a través de la capitalización de intereses, aumentando consiguientemente, la cifra de capital garantizado con la hipoteca, pues esa ampliación tendría que venir garantizada por una cantidad máxima específica distinta de la del capital del crédito garantizado. Claro que la cuestión del principio de especialidad tiene aquí relación con la cuestión de la que trata la Resolución en otro apartado, consistente en si cabe configurar la hipoteca inversa a través de una apertura de crédito en cuenta corriente, en que todas las cantidades debidas se configuren como simples partidas de una cuenta, englobadas todas ellas, sobre la base de que lo único que se debe es el saldo final de la cuenta corriente. Aun así resultaría todavía con mayor claridad, que los intereses no se deben ni pueden resultar impagados mientras dure la cuenta, pues el vencimiento se produciría a partir del cierre de la cuenta y no antes.

     

     IX. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

     Según la Resolución, la calificación registral de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado ha de tener lugar, aunque no se haya producido una Sentencia que declare la nulidad de dichas cláusulas. Ello es conforme con lo dispuesto en el artículo 101 del Reglamento Hipotecario, pues la calificación registral es a los efectos de inscribir, suspender o denegar, según los casos, sin perjuicio de lo que ulteriormente puedan decidir los Tribunales de Justicia. Naturalmente, si ya se han pronunciado con anterioridad dichos Tribunales, el Registrador ha de atenerse a las decisiones judiciales.

     En el presente caso, la Resolución insiste en lo que ya había declarado la importante Sentencia de la Sala 1ª de 16 de diciembre de 2009 respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado si el deudor vende, grava o arrienda los bienes hipotecados.

     

     Así, respecto a las cláusulas de prohibición de disponer (a las que habría que asimilar las que producen el vencimiento anticipado por causa de gravamen), la Resolución entiende que no son inscribibles, tanto si se trata de prohibición de vender, como de disponer o gravar, porque son contrarias a lo dispuesto en los artículo 27 y 107.3º de la Ley Hipotecaria.

     

     En cuanto a la prohibición de arrendar, se confirma igualmente la interpretación dada por la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, que entendió que no podía establecerse dicha prohibición salvo cuando se tratare del período de cinco años obligatorio para el arrendamiento de viviendas, pues para los demás supuestos o para el período posterior a los cinco años, la prohibición de arrendar carece de objeto al producirse la purga como consecuencia de la hipoteca, conforme al artículo 13 de la Ley de arrendamientos urbanos.

     

      Por tanto, los pactos sobre prohibiciones relativas de arrendar en supuestos de renta muy baja cuantificados en diferentes cláusulas según cada entidad financiera, parece que también se descartan, salvo si se trata de viviendas de las indicadas características. El argumento es que el artículo 13 de la Ley de arrendamientos urbanos declara la preferencia de la hipoteca sobre el arrendamiento no inscrito, salvo en cuanto a los citados cinco años obligatorios de arrendamiento de vivienda. Esto es lógico, si bien hay que reconocer que en la práctica no siempre se producirá de modo tan sencillo el lanzamiento del arrendatario en el proceso de ejecución directa hipotecaria, pero también es cierto que las mismas dificultades se producirán aunque los arrendamientos sean de los que se consideran como de renta inferior a la de mercado.

     

     Lo cierto es que la Resolución, lo mismo que el Tribunal Supremo, señala que “cuando no se produce este elemento habilitante, esto es, cuando el efecto del vencimiento anticipado del préstamo no se restringe a los arrendamientos exentos del principio de purga de las cargas posteriores, entonces las cláusulas que imponen tal vencimiento son nulas por infringir el artículo 27 de la Ley Hipotecaria”. A la misma conclusión habría que llegar aunque se entendiera que tienen sólo efecto obligacional, pues entonces no se justifica su inscribibilidad, aunque estuvieran incluidas o situadas en el grupo de cláusulas financieras o de vencimiento anticipado, según veremos después.

     

     También tiene especial interés la declaración de improcedencia de la cláusula de vencimiento anticipado relativa a que “cualquier incumplimiento del acreditado de sus obligaciones frente a la acreditante”, basándose en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (Fundamento jurídico vigésimo de la misma), basándose en que según jurisprudencia del Tribunal Supremo, no puede producirse el vencimiento anticipado por cualquier incumplimiento accesorio, sino que han de ser incumplimientos esenciales o relevantes.

     

     X. LAS CLÁUSULAS OBLIGACIONALES.

     El artículo 12.2º de la Ley Hipotecaria parte de la base de que las cláusulas de trascendencia real son objeto de calificación, lo que presupone que las cláusulas obligacionales no lo son. Ahora bien, una vez que la Resolución de 1º de octubre de 2010 configura las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras con efectos de oponibilidad “erga omnes” y de ejercicio de la acción real en base a las mismas, dichas cláusulas financieras y de vencimiento anticipado son también susceptibles de calificación registral. Es más, ésa es la doctrina fundamental de la propia Sentencia.

     

     No obstante, queda todavía la duda de qué debe hacer el Registrador con las cláusulas obligacionales y además, si “todas las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras” son de trascendencia real o si por el contrario, hay algunas que pueden ser obligacionales.

     

     Respecto a qué debe hacer el Registrador con las cláusulas obligacionales, es claro que no deben inscribirse porque lo prohíben una serie de artículos de la Ley Hipotecaria, como son los artículos 1º, 2º, 98 de la Ley Hipotecaria y 7, 9 y 51.6ª del Reglamento Hipotecario. Es más, el sistema registral español se caracteriza por estas dos reglas de oro: 1ª) Sólo son inscribibles los derechos reales y las cláusulas de trascendencia real; 2ª) No son inscribibles los derechos obligacionales ni las cláusulas de trascendencia obligacional. Pero como toda regla tiene excepción, incluso ésta, como decía el clásico, hay derechos reales no inscriribles y también hay derechos obligacionales inscribibles (ejemplo, el arrendamiento).

     

     Pero en materia de hipoteca, que es un derecho real de realización de valor, cuyo contenido lleva consigo el ejercicio de la acción real por vía de acción directa, no es admisible la inscripción de cláusulas que carezcan de oponibilidad “erga omnes” o que no estén aseguradas o garantizadas con el derecho real, pues si se excluyen de la garantía real, carece de razón de ser y produce enorme confusionismo su constancia registral.

     

     Partiendo, por tanto, de que las cláusulas obligacionales no deben inscribirse, ello deriva de que, previamente, ha tenido que producirse un acto de decisión del Registrador consistente en considerar las cláusulas como obligacionales, y esto por mucho que se diga que no, es también “calificación registral”. La referencia del artículo 12.2º de la Ley Hipotecaria a la “calificación de las cláusulas de trascendencia real”, incluidas las de vencimiento anticipado y demás financieras “de trascendencia real” según la Resolución, lo que puede significar es que “la calificación de las cláusulas como obligacionales” no se rige por las normas generales de la “calificación registral propiamente dicha”, por ejemplo, en el sentido de que bastaría simplemente identificar en la nota de calificación la exclusión de la inscripción de las mismas, pero sin que den lugar, en principio, a ninguna prórroga del asiento de presentación, salvo que se interpusiera recurso contra esa “calificación de obligacional” de lo que un determinado interesado pudiera considerar que es “de trascendencia real”.

     

     En cuanto a la otra cuestión, la de posibles cláusulas de vencimiento anticipado o financieras que sean de carácter obligacional, ya hemos visto que, en principio, son de trascendencia real y esto queda muy claro con la doctrina de la Resolución, al referirse a la oponibilidad, al ejercicio de la acción real y a la calificación registral de las mismas.

     No obstante, quedan algunos cabos sueltos que deberían haberse matizado mejor en la Resolución. Así por ejemplo, puede haber cláusulas “financieras” que no son inscribibles porque no están “garantizadas con el derecho real de hipoteca”. Esto puede producirse en relación con aquellas comisiones y gastos que no estén garantizados según la cláusula de constitución de hipoteca. Si en la cláusula de constitución se garantiza el principal, los intereses ordinarios y de demora y las costas judiciales y del procedimiento extrajudicial, pero no otros gastos o conceptos, entonces las comisiones y los gastos, aunque estén integrados en las cláusulas financieras, no están garantizados con el derecho real de hipoteca y por tanto, no son inscribibles, pues respecto a ellos, no se puede producir ni la oponibilidad “erga omnes” ni la acción real. Y además, producirían enorme confusionismo, pues si se hacen constar en la inscripción, no siendo conceptos garantizados, pueden inducir a error en el futuro, en el sentido de que podrían incluirse en la acción real hipotecaria, con grave perjuicio para los terceros posteriores.

     Ello aparte de que, además, puedan infringir en ciertos casos, como aquí ocurre y destaca la propia Resolución, los topes legales de comisiones previstos en los artículos 7 a 9 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

     

     Por todo ello, resulta criticables aquellas frases que ponen en duda la vigencia del inciso último del artículo 51 regla 6ª del Reglamento Hipotecario, y aquellas referencias sobre comisiones y gastos, que por el mero hecho de estar incluidas en las cláusulas financieras han de inscribirse. Esto último constituye en realidad un “obiter dictum” de la Resolución, pues en el presente caso, las comisiones y demás gastos constaban garantizadas con la hipoteca, y la única cuestión era la de si era adecuado globalizarlas con el principal y los intereses dentro de la cuenta o si debería señalarse una cantidad máxima específica por tales conceptos en forma diferenciada conforme al principio de especialidad.

     

     La cuestión hace tránsito al problema de si cabe considerarlas como partidas de la cuenta corriente en caso de hipoteca inversa, de la que se trata seguidamente.

     

     XI. PRÉSTAMO, CRÉDITO Y APERTURA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE.

     La Disposición Adicional 1ª de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que introduce la hipoteca inversa en nuestro sistema, prevé que se pueda constituir en garantía de un “préstamo” o de un “crédito”. No dice, de modo expreso, que quepa la figura de la apertura de crédito en cuenta corriente. La cuestión tiene importancia práctica, pues la apertura de crédito en cuenta corriente, a diferencia del préstamo y del crédito, permite que tanto los intereses, como las comisiones y los demás gastos puedan articularse como simples partidas de una cuenta corriente, que no son deudas sino partidas que darán lugar en su conjunto, con el principal, a la fijación del saldo final, que es lo realmente garantizado con hipoteca, aparte de los intereses de demora que surjan a partir del cierre de la cuenta y de las costas y gastos de reclamación judicial, que han de señalarse en forma diferenciada de aquellas partidas, pero no las comisiones y gastos restantes.

     

     Desde la perspectiva de la cuenta de carácter novatorio, parece claro que las partidas que se integran en la cuenta corriente no constituyen deudas propiamente dichas sino que la deuda es la que resulta del saldo final, y que dichos conceptos son partidas contables.

     

     Ahora bien, tratándose de hipoteca inversa, cabe plantear si cabe en realidad una apertura de crédito en cuenta corriente de carácter novatorio.

     

     Parece que no, ya que el prestatario o acreditado tener muy claros, y lo mismo los herederos en su momento, cuáles son los distintos conceptos garantizados con la hipoteca, pues las consecuencias o efectos son de gran trascendencia para todos.

     

     Debe quedar muy claro qué es lo que en realidad se recibe en concepto de principal del préstamo o crédito y qué es lo que se va a tener que pagar por razón de intereses ordinarios, de demora, comisiones, gastos, etc. Lo que parece que no puede hacerse es utilizar la apertura de crédito en cuenta corriente para dar lugar a un “totum revolutum” que produce una cierta inseguridad jurídica para el deudor, pues si se garantiza una cantidad alzada, pueden caber dentro de ellas cantidades que puedan dar lugar a que se llegue al valor total de la finca hipotecada, o incluso superar ese valor si la cantidad que se fija como responsabilidad hipotecaria llega a ser mayor, pues no hay que olvidar que los herederos responden no sólo con la finca hipotecada sino con las demás de la herencia.

     

     Teniendo en cuenta que en el presente caso no se ha producido un pacto novatorio de la cuenta, sino que incluso se alude a que se reclamarán cantidades todavía no incluidas en la cuenta, y además, que se van haciendo liquidaciones de intereses para incluirlos en la cuenta corriente, parecería más conforme con el principio de especialidad y con la naturaleza de la hipoteca inversa, dejar perfectamente clarificados todos los conceptos garantizados con la hipoteca para mejor conocimiento y seguridad de los deudores y herederos.

     

     Es cierto que hay que distinguir entre “límite del crédito” y “límite de la responsabilidad”, como dice el recurrente, pero el primero que no se atuvo a ello en la escritura es el acreedor, que introduce cierto confusionismo, al aludir a una cifra de crédito idéntica a la de responsabilidad hipotecaria, aunque luego trate de aclarar que el crédito disponible es la cifra inferior, por lo que podría deducirse que el resto son los intereses, comisiones y demás gastos.

     

     En una materia tan sensible, bien valdría la pena establecer algunas pautas sobre la necesidad de claridad en los conceptos garantizados, en lugar de remitirse, como hace la Resolución, a la doctrina general sobre la apertura de crédito en cuenta corriente.

     

     XII. LA PONDERACIÓN, LA SUBSUNCIÓN, LA MOTIVACIÓN Y LA CREACIÓN DEL DERECHO.

     Estas cuestiones, de especial importancia para la interpretación y aplicación del Derecho, aparecen un tanto confundidas en la presnete Resolución.

     

     En una época en que prevalece en Filosofía del Derecho, la doctrina de que deben utilizarse por el jurista tanto la subsunción como la ponderación, según los supuestos, parece un retroceso que la Resolución aluda exclusivamente a la subsunción, y sobre todo, a que sea ella la que, a lo largo de sus Fundamentos, utilice la ponderación, como no podía ser de otra manera.

     

     Por otra parte, tampoco es muy lógico que se aluda a la función creadora del Derecho, por parte de Notarios y Registradores, como hizo la importante Resolución DGRN de 26 de octubre de 1973, en materia de hipoteca cambiaria, y sin embargo, que no se tenga en cuenta la “ponderación” sobre todo en materia de hipoteca inversa, que, como reconoce la propia Resolución, está todavía pendiente de una mayor desarrollo legal y doctrinal.

     

     Parece que el Registrador y también la Dirección General, en la aplicación e interpretación del Derecho, han de utilizar la ponderación y la subsunción. Las reglas han de aplicarse a través de la subsunción, ciertamente, pero para evitar que de ese modo se produzcan resultados contrarios a los principios del ordenamiento o contradicción de normas, ha de utilizarse igualmente la ponderación.

     

     Y tratándose de instituciones, como la hipoteca inversa, pendientes todavía de un mayor desarrollo, la ponderación es más importante en relación con la función registral de creación del Derecho a través de los límites resultantes del control de la calificación registral, unidos a los que resulten de la autonomía de la voluntad en las escrituras públicas, en la forma que señala la Resolución de 26 de octubre de 1973.

     

     En realidad, lo que quiere decir la presente Resolución de 1º de octubre de 2010 es que el Registrador ha de motivar adecuadamente las notas calificadoras, lo cual es conforme con el artículo 19.bis de la Ley Hipotecaria, y que si en la calificación utiliza las normas de defensa de los consumidores, pero sólo en ese caso, debe procurar atenerse a la subsunción, evitando referencias a conceptos indeterminados. No obstante, podían haberse explicitado algo mejor los diferentes conceptos, para evitar confusiones en este punto.

     

     XIII. CONCLUSIONES PARA LA PRÁCTICA REGISTRAL.

     Si, conforme a la interpretación del artículo 12.2º de la Ley Hipotecaria por parte de la Resolución DGRN de 1º de octubre de 2010, los Registradores deben calificar bajo su responsabilidad las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de las hipotecas, no hay ninguna duda de que las notas calificadoras deben redactarse en lo sucesivo teniendo en cuenta ese criterio. Debe tenerse en cuenta la deseable uniformidad en la calificación a la que alude la Exposición de Motivos, pero ello no significa como dice en otro pasaje la propia Exposición de Motivos, que cita la Resolución, que deba excluirse la calificación, ya que entonces faltaría la uniformidad resultante de la calificación registral para todas las entidades financieras y que no fueran cada una con sus propios modelos y criterios. Por tanto, las notas calificadoras se referirán a la inscripción del derecho real de hipoteca, pero con denegación o suspensión en su caso, de las cláusulas correspondientes, y con las debidas motivaciones y recursos que procedan.

     

     

     

     

     






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