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LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE NOVIEMBRE DE 2008. LA INDEPENDENCIA DE LA CALIFICACIÓN Y LOS LÍMITES INSTITUCIONALES A LA POTESTAD INSTRUCTORA DE LA DGRN

Publicado el 18 de Diciembre del 2008

     El Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala 3ª, Sección 6ª, de 5 de noviembre de 2008, cuyo texto puede consultarse pinchando aquí, ha desestimado el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y ha dado la razón a cuatro Registradores que habían defendido la independencia de la función calificadora frente a criterios de una Instrucción de la DGRN, sentando las siguientes conclusiones:

     

     1ª) La función calificadora de los Registradores es independiente y no pueden dictarse Instrucciones vinculantes sobre calificación porque lo prohíbe el artículo 273 de la Ley Hipotecaria.

     

     2ª) La aclaración hecha por el Subsecretario de Justicia en la que dice que la Instrucción no era vinculante, debe publicarse en el BOE si se publicó en el BOE la Instrucción, pues así se deshace la apariencia creada por el carácter invasor de las atribuciones calificadoras de los Registradores que provocó la Instrucción.

     

     La Sentencia impone las costas al Abogado del Estado por la desestimación del recurso de casación interpuesto. Como en tantas otras ocasiones, el mal funcionamiento del centro directivo causa un perjuicio al Estado.

     

     Creemos que es llegada la hora de fijar con rigor los límites institucionales de la “potestad instructora” de la DGRN en cuestiones que están bajo la calificación del Registrador. Se impone concluir lo siguiente:

     

     PRIMERO.- El Registrador no puede excusar su deber/responsabilidad de calificar los documentos sujetos a inscripción acudiendo al socorro instructor del centro directivo. En eso reside la grandeza y la “soledad” del Registrador. El artículo 273 LH sigue estando vigente y debe cohonestarse con lo que se establece en el artículo 18 LH.

     

     SEGUNDO.- No existe título general para afirmar la existencia en nuestro Derecho registral de una supuesta potestad instructura del centro directivo si en su ejercio quedara invadido el ámbito propio de la calificación. En relación con el procedimiento administrativo común existe una singularidad radical cual es la propia calificación del Registrador en su esencial independencia. Por lo tanto, el art. 21.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre debe ser interpretado restrictivamente de suerte que quede referido a instrucciones y órdenes de servicio que no comprometan la independencia del calificador. A saber: consultas evacuadas por el procedimiento excepcional del artículo 103 de la Ley 24/2001; consultas o instrucciones que sean de mero servicio (no se refieran a materias sujetas a calificación) o, en fin, y esto es aún muy discutible, se trate de meras opiniones científicas de la DGRN sin fuerza vinculante para el registrador (como era el caso de la Sentencia). Ineluctablemente, hay que interpretar al alimón el art. 18 LH (y su corolario, el art. 273) con lo establecido en los arts. 103 de la Ley 24/2001 (procedimiento excepcional para evacuar consultas vinculantes) y el supletorio art. 21.2 Ley 30/1992. Ello explica que el RD 1475/2004 de 18 de junio por el que se desarrolla la estructura básica del Ministerio de Justicia haya significativamente omitido la expresión de la competencia conferida antes a la DGRN por el art. 4 h) del RD 1474/2000 en orden a la posibilidad de formular instrucciones.

     

     TERCERO.- Aparte lo que se contempla en sede de recurso gubernativo y siempre que la resolución sea firme y no extemporánea, la DGRN no puede sustraerse del marco excepcional del artículo 103 de la Ley 24/2001 para evacuar consultas vinculantes en materias sujetas a la calificación. Adviértase, además, que la norma citada contempla unos requisitos de legitimación para plantear la consulta (de orden colegial, ni los terceros ni los registradores a título particular) y se remite a la aplicación de un reglamento que aún no ha sido dictado. Es dudoso que pueda la DGRN arrogarse el derecho de evacuar consultas ex art. 103 Ley 24/2001 en ausencia de un reglamento previsto para ello toda vez que en ese reglamento deben establecerse la garantías necesarias de orden procedimental para solventar la tutela de los intereses en juego en la “promulgación” de lo que se aproxima a lo que son verdaderas disposiciones generales… so pena de que convirtamos inconstitucionalmente a las instrucciones de la DGRN en fuente de Derecho (vid. STC 26/1986, de 19 de febrero que sienta la obvia doctrina de que las circulares no constituyen fuente de Derecho).

     

     CUARTO.- A menos que se asegure el respeto de todas las cautelas y garantías que se establezcan en el procedimiento al que nos referimos en el apartado anterior, la DGRN no tiene título para evacuar circulares o instrucciones vinculantes para los registradores e instadas a petición de terceros (por ejemplo: asociaciones de promotores inmobiliarios, bancos…). Mucho menos cuando la DGRN evacúa y publica su opinión sin indicar en el BOE el mismo carácter de la consulta (no puede hacerse pasar por vinculante lo que no lo es) y, sobre todo, cuando no se oyen a los organismos interesados y al propio Colegio e, incluso, a las asociaciones de registradres legalmente constituidas.

     

     QUINTO – Las instrucciones, circulares y demás “órdenes de servicio” dictadas fuera del marco establecido en los artículos 273 LH y 103 Ley 24/2001, aún en el caso de ser legítimas, no pueden aspirar a vincular la calificación de cada Registrador. Nos parece legalmente muy discutible que la DGRN pueda emitir informes de carácter orientativo de la interpretación o con fines aclaratorios o “científicos” (instrucciones y circulares “no-vinculantes”) sobre cuestiones generales que afectan a la calificación. Mucho más cuando esas circulares o instrucciones que se dicen no-vinculantes se publican en el BOE. Aunque en ellas se haga expresa reserva de la competencia calificadora de cada registrador bajo su responsabilidad, la publicación puede inducir a confusión de los administrados. En todo caso, de ser legítimas, es imprescindible aclarar en la publicación en el BOE el carácter no-vinculante de las mismas como quiere la STS que motiva este comentario.

     

     SEXTO.- Aunque debiera ser innecesario recordarlo, la DGRN no puede pretender ilustrar a quienes no están sujetos a su supervisión como son los jueces. La elaboración de un pseudo-reglamento de preferencia de las prendas en los procedimientos concursales y extraconcursales entraña, por ejemplo, una manifiesta extralimitación de la competencia de la DGRN toda vez que no afecta a la ordenación/gestión de los Registros ni atañe a materias susceptibles de calificación.

     

     SEPTIMO.- De todas formas, las Instrucciones y Circulares, aunque sean legítimamente vinculantes, sólo lo son en los términos previstos en el art. 21.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre. A saber: la decisión de inscribir o no inscribir es lícita aunque pueda ser sancionable administrativamente. En todo caso, el Registrador no puede ser sancionado cuando la Instrucción es ilegal porque Circulares e Instrucciones no son fuente de Derecho. Va de suyo que no puede sancionarse a quien desatiende el cumplimento de una Instrucción que está sub judice.

     

     OCTAVO.- La DGRN, órgano encargado de velar por la seguridad jurídica, debe evitar confusiones en la publicación de circulares en el BOE. Así: debe indicarse en todo caso si se trata de doctrina “vinculante” o “no vinculante”, debe abstenerse de publicar cuando el acto administrativo está suspendido y aclarar en el BOE que pende un recurso cuando así se lo ordene la autoridad competente y, en fin, debe publicar inmediatamente sin excusas y con detalle suficiente para que terceros puedan percatarse del alcance de la nulidad, la anulación declarada por los tribunales o en apelación.






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