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LA CONVENIENCIA DE ANTEPONER LA FUERZA DE LA RAZÓN A LA RAZÓN DE LA FUERZA
Publicado el 5 de Julio del 2010
La pasada semana concluyó en Sevilla el “II FORO DE LA JUSTICIA”, celebrado con el patrocinio de AUSBANC. Una de las mesas redondas tenía como tema la ejecución hipotecaria, y en ella presentó una ponencia nuestro compañero Fernando Martínez, Registrador de Algeciras, (ver texto íntegro de la ponencia) relativa a la calificación y contenido del asiento en sede de hipotecas concertadas con entidades de crédito. La exposición reveló dos cosas: 1ª) El carácter puramente doméstico de las doctrinas sobre el carácter vinculante de las resoluciones de la DG o su desconocimiento por terceros, pues nadie admite que una simple resolución pueda alterar el sentido objetivo de los mandatos expresados en las normas jurídicas; y 2ª) La sorpresa que produjo en el auditorio constatar que, por vía administrativa, se había negado eficacia al régimen legal de las cláusulas abusivas, suministrando a las entidades de crédito la posibilidad de ejecutar bienes hipotecados en base a estipulaciones nulas.
La normativa sobre la materia tipifica las circunstancias que han de concurrir para que una cláusula tenga la condición de abusiva, pero facilita el trabajo con una tipología bastante detallada que, en la mayoría de los casos, reduce la labor de quien debe aplicar la norma al mero contraste. La sanción para tales estipulaciones es la nulidad de pleno derecho, especificándose incluso lo obvio: que se tengan por no puestas. Ello implica que si el Registrador ha de calificar la validez de los actos dispositivos que pretendan acceder al Registro, debe apreciar el carácter abusivo, ya que su concurrencia invalida de pleno derecho la cláusula afectada y debe ser “desconocida”. Lo expuesto es resultado ordinario de aplicar las normas generales del sistema hipotecario, y no se empece por determinaciones legales específicas: por ejemplo la de que, además, el Registrador deba denegar, sin poder calificar positivamente, la inscripción de cláusula judicialmente declarada abusiva o la de que la denegación deba alcanzar a la hipoteca misma si, además, la sentencia está inscrita en el Registro de Condiciones Generales de Contratación.
Pero tan claros designios legislativos son obstáculo menor para quien, por vía tautológica, se ha auto constituido en “soberana hipotecaria”: la DGRN. En este tema dos Resoluciones del año 2006 declaran que las cláusulas de trascendencia real se inscriben, pese a ser abusivas, porque el Registrador solo puede denegarles el acceso a los libros mediando sentencia judicial, ya que la apreciación de tal carácter solo compete al Juez. En suma, niega tanto la eficacia de la ley que las declara nulas y ordena que se tengan por no puestas, como de la norma contradicha o prohibitiva y del precepto que constriñe a los Registradores a calificar la validez de los actos dispositivos.
LA REFORMA FINANCIERA DE ESTADOS UNIDOS
Publicado el 28 de Junio del 2010
El comité de conciliación del Congreso de los Estados Unidos ha llegado finalmente a un acuerdo sobre la reforma financiera impulsada por el Presidente Barack Obama. Dicho Comité es una comisión mixta formada por miembros de la Cámara de Representantes y del Senado para llegar a acuerdos sobre diferentes proyectos de ley, surgidos de ambas cámaras, referentes a una misma materia, en este caso la reforma financiera. El acuerdo ocupa nada menos que dos mil páginas.
Se trata de una reforma que va más allá de lo que la mayoría preveía. Impone, por ejemplo, restricciones a las entidades financieras para invertir su propio capital en productos -como los derivados- que han demostrado ser altamente arriesgados, siguiendo la denominada “regla Volcker”.
A nuestros efectos, interesan, especialmente, tres medidas: (1) la creación de una agencia de protección de los consumidores, (2) el establecimiento de ciertas prevenciones específicas en relación a las hipotecas y (3) las medidas adoptadas en relación con las agencias de calificación de riesgos.
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y PROCEDIMIENTO REGISTRAL: EL JUICIO VERBAL DIRECTO
Publicado el 21 de Junio del 2010
Sin duda alguna, la medida más acertada, en el ámbito registral, de la Ley 24/2005 de reformas para impulsar la productividad fue la de introducir la posibilidad de “recurrir” contra las calificaciones de los registradores directamente ante los Tribunales convirtiendo, por tanto, en potestativo el recurso ante la DGRN. Esta reforma fue adoptada a propuesta de los grupos parlamentarios del PSOE y de ERC y con el consenso de los demás grupos políticos, que unánimemente entendieron que con ella se simplificaban trámites y se protegían mejor los derechos de los ciudadanos.
Con la medida, por otra parte, nuestro sistema de impugnación de las calificaciones de los registradores comenzó a homologarse, por fin, con Europa. En los países de la Unión Europea, en efecto, los recursos contra las calificaciones de los registradores se sustancian directamente ante los Tribunales, sin que tengan los ciudadanos que pasar por ningún trámite previo ante un órgano administrativo. Así ocurre tanto en los países con sistemas de “registros de derechos” (Alemania, Austria o Suecia), como en los de “registros de documentos” (Italia, Francia u Holanda). No obstante, el modelo de recurso ante un órgano administrativo también tiene referentes internacionales: Sudamérica.
Pero la medida a que nos referimos supone además, una mayor y mejor adecuación de los trámites del procedimiento registral a las exigencias constitucionales. En efecto, la Constitución de 1978 alumbró un nuevo concepto de Administración de carácter instrumental y al servicio de los ciudadanos. El mismo año de su aprobación, la Ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, se apresuró a suprimir el recurso administrativo como requisito previo para acceder a los Tribunales, pues su mantenimiento suponía imponer a los ciudadanos unos costes (explícitos e implícitos) que encarecían el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Posteriormente, también la Ley 30/1992, modificada en 1999, convirtió en opcional el recurso de reposición para acudir a los Tribunales de Justicia. La razón de tales reformas no fue otra que mejorar la posición de los administrados, liberar de obstáculos el camino para que pudieran acudir a los Tribunales y obtener la tutela judicial efectiva que les garantizaba el artículo 24 de la CE. También es ese el criterio del Gobierno ahora, como resulta del proyecto de Ley de la Economía Sostenible. En efecto, las decisiones de los organismos reguladores, según ese proyecto, se recurrirán directamente ante los tribunales, norma de la que, como es lógico no pueden quedar exceptuadas las decisiones de los registros de la propiedad y mercantiles.
DEL TANGO DE WALL STREET AL PASODOBLE DE SAN BERNARDO
Publicado el 14 de Junio del 2010
En una reciente comisión parlamentaria, ex-empleados de Standard and Poors y de Moody´s denunciaron que las firmas de Wall Street les presionaban para que los controvertidos paquetes a base de hipotecas subprime fueran calificados con la nota más alta. Si no, les amenazaban con ir a otra firma rival para conseguir esa valoración, lo que se traducía en una pérdida de ingresos para la compañía.
Por ello, el Fiscal General del Estado de Nueva York quiere determinar hasta qué punto Credit Suisse, Credit Agricole y Merrill Lynch –esta última controlada por Bank of America- suministraron material engañoso a las agencias de calificación de riesgos. El expediente no incluye a JP Morgan, pero sí a Standard and Poors, Moody´s y Fitch.
Las hipotecas subprime y los derivados financieros basados en ellas acabaron infectando el sistema en el verano de 2007, cuando el mercado inmobiliario empezó a derrumbarse. Y fue esta connivencia entre Wall Street y las agencias de calificación la que alimentó, en parte, la crisis, pues, como señalan los investigadores, “hacen falta dos para bailar un tango”.
POR LA BOCA MUERE EL PEZ O LA CONSTITUCIÓN ES COSA DE LA PLEBE
Publicado el 7 de Junio del 2010
I) Derecho constituyente.- El BOE del pasado día 24 de Mayo publica una resolución estimatoria de recurso gubernativo, por tanto vinculante para los Registradores, del día 14 de Abril. El segundo de sus Fundamentos de Derecho reitera literalmente algo conocido: “…Como ha sostenido anteriormente este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el «Vistos») cuando la calificación del Registrador sea desfavorable lo más adecuado a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente es que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998 y 22 de marzo de 2001). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente…. También ha mantenido esta Dirección General (vid. Resolución de 25 de octubre de 2007) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de dos Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que ese precepto es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada…”.
Dos cosas deja claras en términos vinculares: 1ª) La simple cita de preceptos legales, sin expresar las razones por las que se aplican ni el sentido en que se entienden, impide que una determinada motivación pueda considerarse “suficiente”, porque obsta a que el interesado pueda hacer efectivas sus garantías en orden a articular adecuadamente la defensa en vía de recurso; y 2ª) Lo dicho no constituye especialidad del procedimiento registral sino exigencia de los principios básicos y comunes a todos los procedimientos de poderes públicos, generalidad y comunidad que, ante la inexistencia de legislación ordinaria que las determine, en nuestro ordenamiento jurídico no pueden venir impuestas mas que por la vigente Constitución Española al proscribir la indefensión en su art. 24.
II) Excepciones subjetivas a los mandatos constituyentes.- El pasado día 19 se notifica a esta Asociación lo decidido por la DGRN el día 27 del Abril, por tanto trece días después de haber acordado gubernativa y vinculantemente lo que antecede. Se le comunica la resolución de un recurso de alzada, interpuesto ante la Secretaría de Estado de Justicia, contra tres resoluciones del Centro Directivo relativas al tema de asimilación a Registradores de cuatro Notarios adscritos.
LA DGRN O EL “AUTOSOBERANO” HIPOTECARIO QUE SE RESISTE A ADAPTARSE AL ESTADO CONSTITUCIONAL
Publicado el 31 de Mayo del 2010
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, fechada el 13 de Mayo de 2.009, resolvía apelación anulando una resolución de la DGRN en la que, con carácter vinculante, se clonaba una vez más el consabido argumentario sobre el sentido del art. 98 de la Ley 24/2.001 (calificación de poderes). Con ocasión de su firmeza este foro destacó la importancia de lo judicialmente resuelto pues, no en vano, un Tribunal de segunda instancia se pronunciaba sobre tamaño desatino reprobándolo. Trascurrido casi un año desde la firmeza, esta Asociación se ve forzada a denunciar que la Sentencia aún no ha sido publicada en el BOE, lo que resultaría irrelevante de no ser porque la inserción en la gaceta depende exclusivamente de que la DGRN así lo decida y dicha circunstancia, según doctrina vinculante, determina el momento final del vínculo de la resolución anulada. O, lo que es igual, tanto el alumbramiento de las vinculantes doctrinas como su momento final quedan a merced de lo que tenga a bien decidir el órgano directivo, incluso por encima de una sentencia firme y con valor de cosa juzgada que le constriñe como parte que ha sido en proceso.
No hace mucho tiempo, finalizado el estío del año 2009, estas páginas acogían un editorial donde poníamos de relieve la sinrazón de “lo vinculante” y de sus consecuencias disciplinarias. Lo hacíamos a propósito de la consolidada firmeza de la Sentencia de la Audiencia de Madrid de 13 de mayo de 2009 pues, por aquél entonces, la DGRN no encontraba un hueco en el BOE para proclamar a los vientos lo errado de las doctrinas que sobre el art. 98 de la ley 24/2001 sectariamente impusieron durante el ya pasado quinquenio negro los notarios/adscritos/dominantes del Centro con la cómplice e incentivada complacencia de su bicéfalo mando.
La Audiencia de Madrid, comentábamos entonces, nos había desvinculado de la necesidad de abandonar nuestra imperativa obligación de calificar la capacidad de las partes. Imperatividad que el Centro había diluido no tanto por la convicción o capacidad persuasiva de sus “doctrinas” al respecto, inspiradas en un reductor nihilismo argumental, como por el arbitrario ejercicio del poder disciplinario actuado con desahogo y fruición a impulsos voluntaristas de conocidos, siempre los mismos, fedatarios capitalinos. Fedatarios a quienes, al parecer, selectivamente molestaba transcribir somera pero suficientemente las aptitudes representativas conferidas en particulares apoderamientos pero que testimoniaban con amplitud, necesaria e innecesaria, representaciones orgánicas de oceánica dimensión cuando de poderosas entidades bancarias se trataba: obviamente entonces, como hoy, como siempre, tales instrumentos eran sufragados por el usuario.
UNOS TIEMPOS TAN DIFÍCILES REQUIEREN LA COLABORACIÓN DE TODOS
Publicado el 24 de Mayo del 2010
El Boletin Oficial del Estado de hoy, lunes. 24 de mayo de 2010 publica un Real Decreto-Ley de adopción de medidades extraordinarias para la reducción del deficit público.
La razón última de tales medidas hay que buscarla en que los acreedores y avalistas de las administraciones públicas y de las empresas españolas consideran que España debe gastar menos e ingresar más para poder devolverles lo que les debemos y para que nos presten lo que necesitamos refinanciar a tipos de interés soportables.
Y dado que, por circunstancias de todos conocidas, hemos llegado a la presente situación, quedan pocas alternativas distintas a someternos a las exigencias de nuestros acreedores y de nuestros avalistas –es decir, de nuestros socios monetarios-.