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LA REFORMA FINANCIERA DE ESTADOS UNIDOS

Publicado el 28 de Junio del 2010

     El comité de conciliación del Congreso de los Estados Unidos ha llegado finalmente a un acuerdo sobre la reforma financiera impulsada por el Presidente Barack Obama. Dicho Comité es una comisión mixta formada por miembros de la Cámara de Representantes y del Senado para llegar a acuerdos sobre diferentes proyectos de ley, surgidos de ambas cámaras, referentes a una misma materia, en este caso la reforma financiera. El acuerdo ocupa nada menos que dos mil páginas.

     

     Se trata de una reforma que va más allá de lo que la mayoría preveía. Impone, por ejemplo, restricciones a las entidades financieras para invertir su propio capital en productos -como los derivados- que han demostrado ser altamente arriesgados, siguiendo la denominada “regla Volcker”.

     

     A nuestros efectos, interesan, especialmente, tres medidas: (1) la creación de una agencia de protección de los consumidores, (2) el establecimiento de ciertas prevenciones específicas en relación a las hipotecas y (3) las medidas adoptadas en relación con las agencias de calificación de riesgos.

     

     Se crea el Financial Protection Consumer Bureau, o Agencia de Protección Financiera del Consumidor, dentro de la Federal Reserve. Se le atribuyen competencias regulatorias y supervisoras sobre todos aquellos que ofrezcan productos financieros a los consumidores, sean bancos o no. Entre tales productos se incluyen tarjetas de crédito e hipotecas. En relación a estas últimas – que en su modalidad subprime hicieron estallar la crisis financiera en el verano de 2007- se concede a la Agencia competencias regulatorias y supervisoras sobre todo tipo de negocios relacionados con todo tipo de hipotecas.

     En relación a las hipotecas se establecen determinadas previsiones específicas. Así, se establecerán unos estándares mínimos para los préstamos hipotecarios dirigidos a la adquisición de la vivienda, procurándose simplicidad y transparencia en los contratos de préstamos hipotecarios. También se prohibirán los pagos a los intermediarios por orientar a los interesados hacia préstamos caros. Tales previsiones deberán ser de desarrolladas por la Agencia de Protección Financiera del Consumidor dependiente de la Reserva Federal.

     En relación a las Agencias de Calificación de Riesgo, el acuerdo prevé que se revisará la industria de calificación de riesgo, se creará un nuevo ente cuasi-gubernamental que tendrá por objeto resolver los conflictos de intereses inherentes a esta actividad, una vez que la Securtiy Exchange Comision –SEC- haya elaborado el pertinente estudio sobre la materia. Asimismo se permitirá a los inversores demandar a las agencias de calificación de riesgo por fallos “deliberados o incautos” en la investigación de los riesgos. Se creará una nueva Oficina de Supervisión dentro de la SEC con capacidad de sancionar a las agencias de calificación de riesgo, facultándose a la SEC para retirar la licencia a aquellas agencias que incurren en mal comportamiento a lo largo del tiempo.

     Se trata, pues, de que no haya cláusulas oscuras ni abusivas en las hipotecas y de que las agencias de rating no cedan ante los conflictos de intereses que el acuerdo califica de “inherentes” a su negocio. Habrá que esperar a ver la regulación que surge de las nuevas agencias reguladoras y supervisoras para emitir un juicio definitivo sobre la reforma.

     

     No obstante, llama la atención que nuestro país, en materia de hipotecas, por ejemplo, vaya en una dirección opuesta a la marcada por la reforma financiera de Estados Unidos.

     

     En efecto, mientras allí se ha acordado adoptar medidas “ex ante” para evitar que haya clausulas oscuras y/o abusivas, dada la nefasta experiencia acumulada ante la ausencia de medidas de esa naturaleza, en nuestro país, la ley 41/2007, según algunos, derogó las medidas ex ante existentes con la finalidad de impedir tales abusos, modificando el art.12 de la Ley Hipotecaria, con la finalidad, según interpreta la DGRN, de impedir que el registrador pueda calificar las denominadas “cláusulas financieras”, sin que ello prive al acreedor hipotecario de la posibilidad de utilizar el procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que el deudor solo puede oponer error o falsedad –lo que, en este caso, requiere la interposición de la correspondiente querella criminal-. Ello significa que ni el registrador puede calificar ex ante tales cláusulas, ni, en consecuencia, tampoco el juez ex post en dicho procedimiento. En él tan solo puede apreciar error o falsedad, pero ninguna otra causa de oposición basada, por ejemplo, en la ilegalidad de una “cláusula financiera”. Estas cuestiones solo podrán verse en el correspondiente plenario. Entre tanto, existen muchas posibilidades de que la deuda haya sido ejecutada y la casa subastada.

     

     Para obtener semejante privilegio, las entidades financieras utilizaron la coartada de que ya “calificaban” los notarios. Pretendieron y consiguieron que “calificaran” quienes no se hallan en condiciones de hacerlo debido a la naturaleza esencialmente económica de su actividad, tal y como dictamina el Informe Bremen, realizado por encargo de la Comisión Europea, para evitar la calificación del órgano que sí puede hacerlo debido a su independencia efectiva, lo que garantiza su neutralidad. Los grandes perjudicados, los deudores hipotecarios. La prueba puede encontrarse en la notable cantidad de resoluciones que dan (dieron) la razón a los registradores que, en el ejercicio de su función calificadora, denegaron cláusulas abusivas para con los deudores. Después de la ley 41/2007 no podrá haber más calificaciones denegatorias sobre esas materias, en caso de seguir la doctrina sentada y no rectificada en las resoluciones de la DGRN (21 de diciembre 2007, 14 de enero, 1 y 8 de febrero, 31 de marzo y 24 de julio de 2008) sino tan sólo sentencias en juicios plenarios. De eso se trataba, y eso es lo que consiguieron las entidades financieras gracias a las interpretaciones de la DGRN. Eso sucedía en Estados Unidos y eso es lo que va a dejar de suceder con la reforma financiera pactada. Ahora habrá control ex ante en Estados Unidos, pero no en España. No obstante la STS de 16 de diciembre de 2009 al declarar abusivas determinadas clausulas habitualmente recogidas en las hipotecas puede ayudar a volver a enderezar la cuestión.

     

     Es discutible si debe exigirse obligatoriamente escritura pública para las hipotecas –de hecho no se exige en buen número de países de la UE-, pues ello presenta ventajas e inconvenientes. En todo caso, para lograr que se mantenga dicha obligatoriedad en nuestro país, no se puede obligar a los deudores hipotecarios a pagar el precio de la coartada de la calificación notarial.

     

     La reforma de los Estados Unidos intenta corregir estos y otros abusos y nuestro país debería alinearse recuperando, simplemente, su reputada arquitectura tradicional, hoy seriamente dañada en beneficio de ciertos intereses corporativos ciertamente, pero en perjuicio de todos los ciudadanos.






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