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TEORÍA Y PRÁCTICA SOBRE DESJUDICIALIZACIÓN MERCANTIL EN LA “HOJA DE RUTA”

Publicado el 1 de Diciembre del 2008

     En lo tocante a la famosa “hoja de ruta” de las funciones registral y notarial, es falaz presuponer duplicidades funcionales allí donde no existen ni su existencia pueda darse por probada. La argucia dialéctica empleada por quienes así “razonan” asumiendo duplicidades y solapamientos imaginarios es clara: la del argumento o silogismo circular que consiste en presuponer la mayor para deducir cualquier cosa que convenga de lo que se pide como premisa. Es injustificable, además, que para el tratamiento del falso problema descrito, se busquen ocurrentes soluciones que, en el mejor de los casos, se traducen en lo que los economistas llaman “juegos de suma cero”. A saber: en una simple redistribución funcional en que pierden unos para ganar otros y sin que se añada nada de valor al sistema. En nuestro caso: quítese el control de legalidad a unos para dárselo a otros.

     

     Entiéndase bien la cosa: por supuesto que comprendemos que las propuestas de beneficiar al cliente del fedatario –que seleccione quién deba controlar la legalidad- en perjuicio de tercero afectado por los pronunciamientos registrales constituyen, siguiendo la misma terminología científica, “juegos de suma negativa”. En definitiva: la solución imaginada perjudica el interés social en su conjunto. Pero, aunque se demostrara lo contrario, aunque se diera el milagro de que un control de legalidad valiera tanto como el otro, todo lo más, llegaríamos a una mejora exclusivamente redistributiva de intereses corporativos. Nuestro compromiso, el de ARBO, con el interés público, nos lleva a rechazar el comportamiento ventajista, de rancia estirpe corporativista, de quienes, registradores o notarios, pretenden encontrar la ocasión de la “hoja de ruta” para perseguir simples mejoras del estatuto profesional.

     

     La política de ARBO es otra y pasa por la formulación de propuestas rigurosas de mejora del sistema registral que tengan una clara justificación pública y aunque ello entrañe un verdadero sacrificio corporativo. En este orden de cosas, cabe citar las propuestas que ha venido haciendo nuestra Asociación a las autoridades competentes en relación con la desjudicialización mercantil y de las que aquí damos ahora somera referencia.

     

     En líneas generales, puede considerarse pacífica la opinión según la cual la reciente creación, por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, de una especialización mercantil dentro de la Jurisdicción civil ha constituido un acierto que ha sido aplaudido por casi todos. Lo que, a pesar del estimable esfuerzo y el verdadero compromiso personal y vocacional de nuestros jueces, debe cohonestarse con una general insatisfacción de los justiciables y la sociedad en su conjunto en relación con su actual funcionamiento.

     

     De hecho, las disfunciones actuales de los juzgados de lo mercantil tienen causas organizativas y de planta judicial bien conocidas. Para decirlo en breve: los juzgados están saturados y en peligro de colapso (véase adjunto informativo del CGPJ). Entre otras cosas, porque la planta está diseñada para absorber en torno a 1500-2000 concursos, como máximo, al año, y no es temerario contemplar un escenario de 3.500 a 4.000 concursos a medio plazo… de seguir, como parece previsible, la crisis económica, no sólo nacional, que padecemos. La robusta –y garantista- judicialización de la tramitación concursal del procedimiento de insolvencia determina en gran medida que durante una crisis económica, sufra enormemente la administración de los asuntos “ordinarios” que quedan postergados en ocasiones a los concursos más urgentes… con grave detrimento del principio de tutela judicial efectiva. La cosa es doblemente preocupante por cuanto, tratándose de personas físicas, empresarios o consumidores, no sólo el procedimiento ahora establecido –el único, el concursal- se revela como manifiestamente inidóneo a los fines de rehabilitación del endeudado y prevención de la insolvencia sino que, además, asistimos a un crecimiento exponencial de solicitudes que difícilmente pueden ventilarse en plazo (véase la estadística concursal del INE). Las estadísticas nos enseñan que es muy difícil ventilar un concurso en menos de un año y medio y que los costes medios del concurso del deudor persona física pueden estimarse en 12.000 euros. Téngase presente que en otros Derechos (Norteamérica, Reino Unido o Alemania) las solicitudes concursales y paraconcursales para el tratamiento colectivo de la insolvencia o sobreendeudamiento del deudor persona física se cuentan en centenas de miles por año frente al centenar largo de nuestras solicitudes de concurso…(véase el adjunto con el informe presentado a la Comisión Europea “Sobreendeudamiento del consumidor y Leyes de consumo en la UE”)

     

     Así las cosas, no puede considerarse razonable la coexistencia dentro de un mismo sistema jurídico de , por un lado, una planta judicial insuficiente para atender las necesidades del momento, en un déficit de recursos públicos que se atisba crónico y, por otro lado, la forzosa y triste ociosidad de los Registradores Mercantiles en estas épocas de seria caída en la presentación de documentos inscribibles en sus oficinas. En todo caso, dada la cualificación y especialización del Registrador Mercantil para el desempeño de otras tareas perfectamente asumibles y su condición de funcionario público, deberían al menos estudiarse todas las medidas que se estime conveniente arbitrar con su intervención para auxiliar a los juzgados de lo mercantil. Medidas que serán, en todo caso, adicionales a las de urgencia adoptadas recientemente por el órgano de gobierno de los jueces.

     

     En buena lógica y examinado el Derecho comparado próximo, nos parece que el auxilio registral a la función jurisdiccional de los Jueces de lo Mercantil puede pasar teóricamente por cuatro sistemas según la mayor o menor proximidad al núcleo de la función jurisdiccional:

     

      a) Mediante medidas que permitan el ingreso de ciertos Registradores que lo soliciten en la carrera judicial en condición de jueces suplentes, interinos o como proceda, seleccionados dentro de un turno quizás ad hoc de juristas de reconocido prestigio. Cabría plantear incentivar el desempeño por Registradores de tareas jurisdiccionales en régimen de comisión de servicios o similar, incluso compatibles a tiempo parcial con el desempeño de la condición de Registrador.

     

      b) A través del diseño legal de una nueva estructura organizativa de auxilio a la actividad jurisdiccional por parte de los Registradores Mercantiles. Según, por ejemplo, el modelo francés de los greffiers de los Tribunales de Comercio, cabría pensar en la posibilidad de encomendar por ley funciones delegadas de la jurisdicción mercantil bajo la supervisión de los propios jueces en un sistema en cierto modo análogo a la actividad auxiliar de la jurisdiccional y delegada de los jueces ordinarios en que se tiene por investidos de la misma a los jueces de paz en cuestiones tales como registro civil y otras. Este auxilio es tanto más necesario en el tratamiento extrajudicial de la prevención de la insolvencia quizás a través de un procedimiento colectivo y registral ad hoc para el sobreendeudamiento (vid. infra.).

     

      c) Merced a la atribución de la competencia al Registrador Mercantil para tramitar registralmente expedientes de jurisdicción voluntaria en ciertas áreas próximas a la función registral y en el bien entendido que la decisión registral podría ser revisada, si se estima oportuno, por ante el juez de lo mercantil.

     

      d) Mediante la cooperación, buscada de propósito y apoyada por el legislador, del mismo Registrador Mercantil en tareas de mediación/arbitraje (Justicia alternativa) en la composición extrajudicial de controversias mercantiles, respetando, eso sí, el marco natural de estos procedimientos, la competencia de otros profesionales y el régimen de incompatibilidades.

     

     De cualquier manera que sea, esa DESJUDICIALIZACION debe ser prudente y razonable. Para ilustrar lo que decimos, déjesenos señalar tres casos: de desjudicialización absolutamente oportuna e imprescindible, de desjudicialización posible o prudente y de desjudicialización no recomendable.

     

     En general, es absolutamente oportuno trasladar a los Registradores Mercantiles la posible competencia en la tramitación de ciertos expedientes de jurisdicción voluntaria para cuya gestión sean especialmente idóneos en atención a las tareas que de suyo constituyen su función actual. Se acompaña una lista de expedientes (véase el adjunto “Desjudicialización de la vida empresarial”) y se comenta en otro archivo el caso más palmario de la convocatoria judicial de juntas (véase el adjunto “La convocatoria judicial de juntas por el registrador”).

     

     En el orden concursal, amén de realizar los ajustes pertinentes en la legislación para permitir el mejor tratamiento del deudor persona física insolvente, amén también de la conveniencia de otorgar en nuestro Derecho carta de naturaleza al empresario individual de responsabilidad limitada (se adjunta propuesta de ARBO sobre “El empresario individual de responsabilidad limitada”), convendría replantearse la creación de un expediente extra-jurisdiccional de constitución registral y notarial en situación de sobreendeudamiento del deudor persona física; expediente o procedimiento que podría inspirarse en la mal llamada “suspensión de pagos” del Proyecto – Rojo. Téngase en cuenta que España es uno de los pocos, escasísimos países, de nuestro entorno que carece de un tratamiento singular de la insolvencia del deudor persona física lo que nos vale la denuncia en los informes internacionales (véase informe del Consejo de Europa al respecto).

     

     En fin, constituye un ejemplo palmario de duplicidad (jurisdicción mercantil/ DGRN) la pura existencia del recurso gubernativo para resolver los recursos contra la calificación de los Registradores Mercantiles una vez que los jueces de lo Mercantil tienen competencia material para ello y están especializados en la cosa. Visto lo visto –retrasos inasumibles, resoluciones contradictorias, desorden conceptual y en la resolución de los expedientes por el otrora prestigioso centro directivo etc.- parece recomendable suprimir la instancia gubernativa de dudoso encaje constitucional, que no hace sino dilatar el procedimiento de los recursos contra la calificación del Registrador y que contribuye a crear a la postre una mayor inseguridad jurídica (¡cuántas resoluciones publicadas en el BOE son luego anuladas!). Si sólo cabe el recurso directo judicial contra la resolución del registrador mercantil, es éste, el Registrador, no el Estado, quien pechará con los costes de la defensa jurídica del interés público… sin tener que sobrecargar a la Abogacía del Estado con unos costes y tareas que no son los suyos típicos y con un éxito, dada la mala calidad de las resoluciones, inferior al que nos tiene acostumbrados el Servicio Jurídico del Estado (ni de lejos se alcanza la media de la intervención del abogado del Estado: no se ganan el 80% de los pleitos).






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