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EL EXPEDIENTE REGISTRAL DE DESIGNACION DEL EXPERTO INDEPENDIENTE QUE EVALÚA EL PLAN DE VIABILIDAD DE LOS “ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN”

Publicado el 4 de Abril del 2009

     Por Luis Fernández del Pozo. Registrador Mercantil de Barcelona

     

     LA REFORMA CONCURSAL RECIENTE EN MATERIA DE “ACUERDOS DE

     REFINANCIACION”.

     

     El Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia

     tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica,

     publicado en el BOE el pasado martes, 31 de marzo de 2009, contiene una

     importantísima modificación en materia concursal que consiste en la introducción en la

     Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de una disposición adicional cuarta que dice así:

     

     «Disposición adicional cuarta. Acuerdos de refinanciación.

     

     1. A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acuerdos de

     refinanciación los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos

     a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus

     obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el

     establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán

     de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la

     actividad del deudor en el corto y el medio plazo.

     

     2. En caso de concurso, los acuerdos de refinanciación a que se refiere el apartado

     anterior, y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en

     ejecución de tales acuerdos, no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo

     71.1 de esa Ley siempre que cumplan los siguientes requisitos:

     

     a) Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres

     quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación.

     

     b) Que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el

     registrador mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido

     en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. El informe

     del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información

     proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las

     condiciones definidas en el apartado 1, y sobre la proporcionalidad de las garantías

     conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del

     acuerdo.

     

     c) Que el acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos los

     documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

     

     3. Declarado el concurso, solo la administración concursal estará legitimada para el

     ejercicio de las acciones de impugnación contra estos acuerdos.» PRIMERO. LA NATURALEZA PRECONCURSAL DEL ACUERDO DE

     REFINANCIACION SEGÚN EL RDL.

     

     Estamos sin género de dudas ante un acuerdo o convenio preconcursal de los que

     en Derecho comparado se conocen como “preventivos del concurso”. Es manifiesto

     que los acuerdos a que se refiere la disp. ad. cuarta del RDL tienen por recto propósito

     el evitar/prevenir la insolvencia actual no declarada o la inminente también no

     declarada del deudor común y siempre y cuando la dicha refinanciación se convenga

     con una parte importante de los acreedores . No en vano, el acuerdo debe “responder” a

     un Plan de viabilidad “que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto

     y en el medio plazo” (apartado 1, 1 in fine).

     

     En materia de eso que se ha dado en llamar Derecho pre-concursal, tan

     necesitada de un tratamiento sistemático en nuestro Derecho y del que no faltan

     experiencias interesantes en Derecho comparado (francés, sobre todo) los mecanismos

     fundamentales son:

     

     (i) Los de alerta temprana de la dificultad financiera del deudor previa la

     detección tempestiva de esa situación.

     (ii) Los convenios preventivos del concurso.

     

     Los deberes contables de formalización de cuentas, verificación y depósito de

     las mismas presentan una importante virtualidad preconcursal en la medida en que

     surgen deberes a cargo de administradores y de auditores relativos a la comprobación de

     la existencia del presupuesto denominado de “empresa en funcionamiento” (“going

     concern”). La formulación canónica del mencionado principio de Derecho contable nos

     dice lo siguiente: “Salvo prueba en contrario, se presumirá que la empresa continúa en

     funcionamiento” (art. 38 a) C. Com). Precisa ahora la cuestión con algún detalle

     suplementario, el nuevo PGC: “Se considerará, salvo prueba en contrario, que la

     gestión de la empresa continuará en un futuro previsible, por lo que la aplicación de

     los principios y criterios contables no tiene el propósito de determinar el valor del

     patrimonio neto a efectos de su transmisión global o parcial ni el importe resultante en

     caso de liquidación” (PGC, Primera Parte, 3º).

     

      Es deber de administradores y de auditores evaluar “la capacidad de gestión

     continuada de la entidad” con ocasión del adecuado cumplimiento de sus respectivos

     deberes contables de formulación y verificación de cuentas anuales. En el caso de que

     exista una evidencia de discontinuidad, la información contable debe elaborarse sobre

     bases distintas y de todo ello darse cumplida información en las propias cuentas

     (preferentemente, en la memoria) y en el informe de auditoría.

     

      Queda todo ello expresado con claridad en el nuevo PGC: “En aquellos casos en

     que no resulte de aplicación este principio, en los términos que se determinen en las

     normas de desarrollo de este Plan General de Contabilidad, la empresa aplicará las

     normas de valoración que resulten más adecuadas para reflejar la imagen fiel de las

     operaciones tendentes a realizar el activo, cancelar las deudas y, en su caso, repartir el

     patrimonio neto resultante, debiendo suministrar en la memoria de las cuentas anuales

     toda la información significativa sobre los criterios aplicados”.

      Pieza clave de la alerta de crisis inminente es (o debería ser) la actuación del

     auditor, toda vez que en nuestro Derecho, ex art. 209.1 b) LSA, el auditor en su

     informe debe incluir “observaciones sobre cualquier hecho que hubieran comprobado,

     cuando éste suponga un riesgo para la situación financiera de la sociedad”. Así las

     cosas, es responsabilidad del auditor detectar factores causantes y mitigantes de dudas

     sobre la eventual quiebra del principio contable de empresa en funcionamiento. Vid. en

     detalle la R. ICAC de 31 de mayo de 1993 por la que se publica la norma de auditoría

     sobre la aplicación del principio de empresa en funcionamiento.

     

     En Derecho comparado, como ocurre en el italiano y el francés, existen

     mecanismos preconcursales que tratan de prevenir la declaración de insolvencia a través

     de un acuerdo entre el deudor y su acreedores principales. Son modelos clásicos el

     suministrado en Derecho italiano (el “concordato preventivo” de los arts 160 y ss de la

     L. Fall. reformado recientemente en la Legge n. 80 del 2005) y el “accord de

     conciliation” francés (en el marco del procedimiento de conciliación establecido por la

     Ley 26 julio de 2005).

     

     En particular, la regulación española tiene características comunes con el sistema

     de conciliación francés: es un mecanismo voluntario de arreglo de la situación de

     dificultades financieras de un deudor que todavía no ha entrado en concurso , que

     persigue evitar la insolvencia a través de un convenio que sólo obliga a los firmantes, y

     de modo que queden protegidos los mismos firmantes frente al posterior ejercicio de

     una acción de nulidad si luego se declara judicialmente la insolvencia (vid. Art. L. 631-

     8 C.Com francés que impide fijar como fecha de insolvencia una anterior a la de la

     homologación judicial del acuerdo). También en Derecho francés, junto al conciliador

     designado por el Presidente del tribunal de Comercio (la justicia consular se encarga del

     Registro Mercantil, como es notorio) puede actuar un experto encargado por aquél de

     emitir un informe sobre la situación y que permita soportar el acuerdo de conciliación.

     

     No obstante lo anterior, tanto en Derecho francés como en Derecho italiano, los

     convenios preventivos pueden en su caso alcanzarse a través de un procedimiento

     “judicial” específico, no concursal, que concluye en un acuerdo que precisa para su

     eficacia de una homologación judicial análoga a nuestra aprobación judicial del

     convenio (cfr. arts 127 ss LC). En nuestro caso, la desjudicialización de los acuerdos de

     refinanciación preconcursales es total toda vez que el convenio no precisa de ninguna

     suerte de aprobación (ni siquiera está sujeto a la calificación del Registrador mercantil)

     pero en el bien entendido que su eficacia plena queda supeditada a la verificación

     independiente del Plan de viabilidad que debe acompañar y soportar el acuerdo de

     refinanciación. Por lo demás, a diferencia de lo que ocurre en Derecho italiano y

     francés, el legislador español se desentiende del delicadísimo problema de la publicidad

     del acuerdo y de la situación concursal.

     

     

     SEGUNDO.- LOS FINES DEL ACUERDO DE REFINANCIACION.

     

      El fin principal es evitar el concurso. Pero para ello, es imprescindible remover

     los obstáculos a la celebración del acuerdo por parte de los acreedores principales. La

     cosa es que cuando el deudor está en situación de dificultades financieras, difícilmente

     pasarán sus acreedores por celebrar un acuerdo de refinanciación si el acuerdo en sí y

     los pagos realizados y las garantías constituidas y novadas en ejecución de dichos acuerdos, fueren susceptibles de ser atacados una vez declarado el concurso por la

     administración concursal y en aplicación de lo dispuesto en el art. 71.1 LC en relación

     con las acciones de reintegración.

     

     No en vano, a efectos de que puedan prosperar las rescisorias concursales, en la

     legislación concursal el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario,

     cuando se constituyen garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las

     nuevas constituidas en sustitución de aquéllas (art. 71.3.2º LC). Este es el objeto típico

     de los pactos de refinanciación que el RDL define en términos ciertamente equívocos

     como los acuerdos en “virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación

     significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien

     mediante la prórroga de su plazo del vencimiento, bien mediante el establecimiento de

     otras contraídas en sustitución de aquéllas” (apartado 1 inciso final de la disp.. ad.

     Cuarta). Se pueden plantear algunos problemas prácticos sobre cierto tipo de acuerdos

     que versen sobre materias no estrictamente incluidas en el tenor literal del precepto pero

     que persigan fines análogos como, por ejemplo, los arreglos que pasan por la dación en

     pago con fines cancelatorios de los créditos hipotecarios (vid. Cinco Días, Lunes 20

     abril 2009, p. 17).

     

     A estos efectos, para conseguir “blindar” los contratos de refinanciación frente a

     la rescisoria que podría intentarse si el deudor luego entrara en concurso, el RDL que

     examinamos exige que tales acuerdos “respondan” a un plan de viabilidad que permita

     la continuidad de la actividad del deudor en el corto y en el medio plazo y que además

     se cumplan con unos ciertos requisitos.

     

     Para que el acuerdo sea inmune al ejercicio de las acciones rescisorias, no sólo

     debe estar soportado en el Plan de viabilidad que lo acompañe sino que es preciso se

     cumplan ciertos requisitos que se enuncian en el apartado 2 de la disposición:

     

     1º) Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres

     quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. No

     se distingue entre acreedores ordinarios y privilegiados.

     

     2º) Que el acuerdo –en realidad, el plan de viabilidad- sea informado favorablemente

     por un experto independiente designado al efecto por el RM.

     

     3º) Que el acuerdo se formalice –hemos de suponer que después- en instrumento

     público.

     

      Obviamente, caben acuerdos de refinanciación que no cumplan estos requisitos

     (acuerdos de financiación “no cualificados”): en ese caso no pueden aspirar a

     beneficiarse del efecto de que quede enervado por ministerio de la Ley el ejercicio de la

     acción rescisoria. Los acuerdos “simples” o “no-cualificados” serán atacables a través

     de una rescisoria intentada por los sujetos legitimados por la legislación concursal, en

     las condiciones normales, en los términos previstos en el art. 71.1 LC y a los efectos de

     lo que allí se contempla.

     

     Ni que decir tiene que los acuerdos de financiación, incluso los “cualificados” no

     obligan sino a los que los pactaron. Todo ello por aplicación del principio general de res

     inter alios acta del art. 1257 C.C. A menos que la refinanciación se instrumente en el marco del convenio concursal y previo cumplimiento de los requisitos que se establecen

     en la legislación concursal (incluida la homologación judicial que aquí falta), no puede

     conseguirse una “extensión subjetiva” del acuerdo de suerte que vincule a los demás

     acreedores que no lo suscribieron. Todo ello en aplicación de lo que se establece en el

     art. 134 LC. La exigencia legal de que el acuerdo de refinanciación sea suscrito por

     acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor no funciona

     como requisito de mayoría para la adopción de un presunto acuerdo vinculante en un

     procedimiento colectivo sino un requisito para que el acuerdo sea inatacable por

     “cualificado”.

     

     Por cierto, en fin, que si las partes firmantes del acuerdo de refinanciación

     elevan a condición esencial del contrato que dicho acuerdo no esté sujeto a la rescisión

     prevista en el artículo 71.1 LC pueden estipular en el mismo contrato su resolución para

     el caso de que el Plan de viabilidad no gane una opinión favorable de experto designado

     por el Registrador Mercantil. No cabe, en cambio, que el acuerdo de refinanciación

     incluya una cláusula que establezca la facultad de resolver o extinguir el contrato por la

     sola causa de la declaración del concurso del deudor (art. 61.3 LC).

     

     

     TERCERO. - EL PLAN DE VIABILIDAD QUE ACOMPAÑA Y SOPORTA EL

     ACUERDO DE REFINANCIACION.

     

      Para que surtan los efectos legales propios, el acuerdo de financiación debe estar

     soportado por un plan de viabilidad que luego es “verificado” por un experto

     independiente.

     

     El documento a que nos referimos viene a desempeñar un papel en cierto modo

     análogo al del Plan de viabilidad que en el marco del concurso y del convenio concursal

     debe acompañar a la propuesta de continuación de la actividad empresarial ex art. 100.5

     LC. También existe documento similar en los Expedientes de Regulación de Empleo

     (ERE; arts. 47, 29, 51 ET).

     

     Nuestro Plan de Viabilidad debe ser proporcionado al experto independiente a

     que nos referiremos despúes – y designado por el Registrador Mercantil competente-

     por el mismo deudor, y elaborado como resultas del acuerdo de refinanciación. Se

     confecciona bajo la responsabilidad del firmante del mismo documento, quien quiera

     que este sea, quien quiera que haya hecho el encargo (el deudor o/y los firmantes del

     pacto) . Necesariamente, no tiene por qué ser su autor o firmante un auditor de cuentas.

     La realización de este tipo de informes no constituye un trabajo propio de la actividad

     de auditor: no existe una reserva de actividad en su favor ex art. 1.3 LAC (no es

     verificación o revisión de documentos contables a que se refiere el art. 1 LAC) . El Plan

     en cuestión no se confunde con un informe de auditoría. Ello no obsta a que pueda

     firmarlo un auditor quien por su cualificación puede ser una persona idónea para

     confeccionarlo: no en vano debe verificar el auditor si quiebra en cada caso -y siempre

     que emita su opinión técnica en el informe de auditoría- el principio de empresa en

     funcionamiento.

     

     Aunque un auditor de cuentas pueda resultar el sujeto idóneo para redactar el

     Plan de viabilidad; no obstante, en ningún caso, el propio auditor de cuentas del deudor puede elaborarlo en razón de la incompatibilidad que sobre él pesa establecida

     en el art. 8.2 f) LAU.

     

     Adviértase, además que, en lo que hace a la metodología de elaboración y al

     contenido del famoso Plan, el legislador remite la cuestión a la Lex artis (sobre la Lex

     artis como canon para exigencia de responsabilidad a los auditores que no advirtieron en

     su informe la situación de empresa que luego incurrió en quiebra vid la importante STS

     5 marzo 2009). No existe algo así como una “Norma Técnica” del ICAC o de cualquier

     otro organismo que rija cómo deban llevarse a cabo los trabajos de elaboración del Plan

     y cuál será su contenido y ,desde luego, no parece que no constituyendo dicha actividad

     el ejercicio de la profesión de auditor, tenga el ICAC competencia para dictar regulación

     sobre el particular. Nos consta que algún Colegio profesional (el de Economistas de

     Cataluña, por ejemplo) está estudiando la elaboración de unas bases metodológicas.

     Desde luego no sirve, ni siquiera a efectos orientativos, la vieja R del ICAC de 31 de

     mayo de 1993 por la que se publica la norma de auditoría sobre la aplicación del

     principio de empresa en funcionamiento (el auditor dee pronunciarse en su informe

     sobre si quiebra el principio de empresa en funcionamiento; vid. art. 209. 1 b) LSA).

     

     

     CUARTO.- EL INFORME DEL EXPERTO INDEPENDIENTE DESIGNADO

     POR EL REGISTRADOR MERCANTIL SOBRE LA RAZONABILIDAD DEL

     PLAN DE VIABILIDAD.

     

     La labor del experto independiente designado por el registrador mercantil a que

     se refiere la disp.. adicional en su apartado 2 b) no consiste en la elaboración del plan

     de viabilidad que soporta el acuerdo de refinanciación. Se supone que el Plan de

     Viabilidad es suministrado al experto por el solicitante junto con la demás información

     que le permita emitir su opinión.

     

     El informe del experto debe contener una opinión técnica; un juicio favorable

     sobre:

     

     1º.- La suficiencia de la información proporcionada por el deudor;

     

     2º.- El carácter razonable y “realizable” del plan de viabilidad a corto y medio plazo que

     asegure la continuidad de la actividad del deudor.

     

     3º.- La “proporcionalidad” de las garantías conforme a las condiciones normales de

     mercado en el momento de la firma del acuerdo.

     

      Aunque no se diga así expresamente en la Ley - ello está implícito en la

     regulación-, la acción rescisoria concursal sólo queda enervada cuando el informe del

     experto independiente a que se refiere el apartado 2 letra b) de la disposición contenga

     un juicio técnico favorable. Por lo tanto, los firmantes del acuerdo de refinanciación no

     gozarán de tal beneficio legal cuando el informe del experto se deniegue (informe con

     opinión denegada) o sea negativo.

     

     El informe desfavorable del experto independiente impide la obtención del

     beneficio legal de enervar la acción rescisoria. Como vimos antes, puede incluso haberse pactado por las partes firmantes del acuerdo que su efectividad quede sujeta a

     que el experto emita opinión favorable del Plan.

     

     Podría defenderse que si la opinión técnica desfavorable del experto es

     desacertada por haberse incurrido en manifiesto y grave error técnico de apreciación,

     cabría contra la misma opinión e informe el recurso judicial, de la misma manera que

     doctrina y jurisprudencia admiten un recurso judicial contra la valoración de expertos y

     auditores en tantos casos (separación, exclusión, cláusulas limitativas etc…). De

     cualquier modo, la cuestión tiene un interés más académico que otra cosa: en la medida

     en que del mismo informe negativo pueda inferirse que el cumplimiento del contrato no

     asegura la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo, en cierto

     modo puede ocurrir que tal informe preconstituya prueba de un estado de insolvencia

     al menos de las inminentes; lo que quizás termine por hacer inevitable la declaración

     del concurso. En esa circunstancia, para no incurrir en responsabilidad el deudor ex arts.

     5 y 165. 1º LC, tal vez lo prudente sea iniciar negociaciones para obtener adhesiones a

     una propuesta anticipada de concurso ex nuevo art. 5.3 LC… poniendo en conocimiento

     del juzgado competente la situación para su declaración del concurso.

     

     No obstante, entiendo, a la vista de lo que establece el art. 338.1.3ª RRM y

     siempre que la situación no haya degenerado hasta el punto de estar la sociedad incursa

     en insolvencia actual, podrá solicitarse el informe de un nuevo experto una vez

     transcurridos los tres meses desde el anterior.

     

     Por el contrario, si el informe es favorable y no obstante entra luego el deudor en

     el concurso, el experto -junto con el autor del Plan de Viabilidad- puede haber incurrido

     en responsabilidad (vid. doctrina STS 5 marzo 2009). Aunque nada dice el RDL sobre

     el particular, estimo aplicable en este punto, por analogía, lo previsto para el experto

     independiente del art. 38 LSA y el experto independiente en caso de fusión/escisión del

     nuevo art. 34 LME: el experto queda exonerado de responsabilidad si acredita que ha

     aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación encomendada. No ayuda

     precisamente a determinar hasta dónde alcanza la responsabilidad del experto el que no

     existan estándares homologados de actuación en estos casos.

     

     Es muy probable que el informe del experto no sea, por emplear la terminología

     al uso, de los “limpios”, sino que incluya limitaciones, salvedades, reservas, cautelas o

     incertidumbres de las que suelen poblar los informes de auditoría. Ello plantea

     delicados problemas de inseguridad jurídica toda vez que si el informe no es totalmente

     favorable, siempre queda la posibilidad de que la administración concursal, una vez

     declarado el concurso, pretenda la rescisión del contrato de refinanciación ex apartado 3

     disp. adicional cuarta en relación con lo previsto en el art. 71.1 LC. Cabe esperar que el

     deudor suministre al experto toda la información disponible para tranquilizar su

     conciencia y para conseguir un informe tan limpio como sea posible. Ni que decir tiene

     que los expertos nombrados podrán obtener del solicitante y sin limitación alguna, todas

     las informaciones y documentos que crean útiles y proceder a todas las verificaciones

     que estimen necesarias (arg.ex art. 34 LME por analogía). El RDL prevé

     implícitamente el derecho del experto de solicitar que se le amplíe información toda vez

     que su opinión debe versar, entre otros extremos, acerca de la “suficiencia de la

     información suministrada por el deudor” (ap. 2. B) disp.. ad.).

      Entiendo que el experto independiente puede denegar su opinión por causas no

     imputables al mismo cuando el deudor se niega a suministrarle el Plan de Viabilidad

     sobre el que debe pronunciarse su informe o cualquier otra información que estime

     indispensable. En modo alguno es exigible del experto que redacte el Plan de

     Viabilidad. En tal caso, denegada la información imprescindible, comunicará esa

     circunstancia al Registrador Mercantil que lo hubiere nombrado, quien lo hará constar

     en el expediente, que cerrará en ese mismo momento (art. 361 RRM, por analogía).

     

     

     QUINTO.- EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL DE DESIGNACION DE

     EXPERTO INDEPENDIENTE.

     

      El procedimiento para la designación del experto es el establecido en los

     artículos 338 a 348 del RRM. Nos referiremos a continuación a las particularidades más

     salientes de nuestro supuesto:

     

     1. EL PRESUPUESTO NEGATIVO DE LA INEXISTENCIA DE

     PROCEDIMIENTO CONCURSAL PENDIENTE.

     

     Dada la naturaleza preconcursal del acuerdo de refinanciación, no procede el

     nombramiento de experto independiente por el Registrador cuando el deudor conste

     haber sido declarado en concurso … aunque ese concurso sea voluntario y aunque el

     presupuesto objetivo del concurso sólo sea una insolvencia “inminente” ex art. 2.3 LC.

     Declarado el concurso, sólo procederá llegar acuerdos de refinanciación en el marco del

     convenio concursal ex arts. 98 y ss. LC. El nuevo apartado 6 del art. 28 LC

     expresamente nos dice –cuando trata de la incompatibilidad del experto para ser luego

     administrador concursal- que el acuerdo de refinanciación se alcanza “antes de su

     declaración del concurso”.

     

     El mecanismo examinado es incompatible además con el nuevo procedimiento

     previsto en el art. 5.3 LC para dilatar la presentación (obligatoria) del concurso por el

     deudor que en estado de insolvencia actual haya iniciado negociaciones para obtener

     adhesiones a una propuesta anticipada del concurso. Una vez ponga en conocimiento

     del juzgado competente esta situación mediante comunicación del deudor, háyase o no

     alcanzado las adhesiones necesarias, debe solicitarse necesariamente la declaración del

     concurso de suerte que los acuerdos de refinanciación se produzcan en el marco del

     convenio concursal.

     

     2. EL REQUISITO SUBJETIVO DE LA SOLICITUD REGISTRAL

     

      Puede solicitar el nombramiento del concurso el deudor cuyo domicilio esté en

     la circunscripción del Registro Mercantil correspondiente y en el bien entendido que es

     irrelevante que ese deudor sea un empresario inscribible. Así pues, por ejemplo, el

     Registrador deberá proceder al nombramiento aunque se trate de una cooperativa no

     inscribible o de un consumidor.

     

      Es discutible si puede procederse al nombramiento de experto cuando el

     solicitante sea un deudor inscribible pero no inscrito. Como quiera que el mecanismo

     tiene la finalidad de prevenir el concurso y que pueden declararse en concurso

     sociedades irregulares (cfr. art. 24.2 LC y art. 322 RRM) puede parecer razonable permitir esa posibilidad . No obstante, el art. 338.1.1ª RRM –al que se remite

     expresamente el RDL- exige la identificación de los datos registrales como uno de los

     contenidos preceptivos de la solicitud.

     

     3. EL CONTENIDO DE LA SOLICITUD.

     

      La solicitud de nombramiento de experto por expresa remisión legal se

     acomodará a lo previsto en el art 338 RRM en lo que resulte aplicable a nuestro caso.

     

      La solicitud será firmada por el representante del deudor, en documento que

     puede ser privado, en la que se expresará:

     

     1º.- La denominación y datos de identificación registral del solicitante así como su

     domicilio.

     

     2º.- Los documentos necesarios para que el experto pueda pronunciarse. Dado que en

     puridad la opinión versa sobre la razonabilidad del Plan de Viabilidad, lo más lógico

     será que se acompañe a la solicitud una copia del Plan. El documento en cuestión

     transcribirá o reproducirá el propio acuerdo de refinanciación (si es que no se acompaña

     en documento aparte) y verosímilmente contendrá la acreditación de que los firmantes

     representan el porcentaje del pasivo exigido por la Ley. Obviamente, ni el Plan ni el

     acuerdo tienen que estar en ese momento formalizados en instrumento público: la Ley

     está pensando en una formalización notarial posterior a la elaboración del informe por el

     experto. El informe del experto –como el mismo Plan de Viabilidad- es un documento

     unido al instrumento público de formalización del acuerdo (la disp. adicional primera

     habla de escritura pública).

     

     3º.- La declaración de no haberse obtenido en los últimos tres meses otro informe de la

     misma naturaleza por experto designado por el Registrador Mercantil.

     

     4º.- La fecha de la solicitud.

     

     

     4. NOMBRAMIENTO DEL EXPERTO POR EL REGISTRADOR.

     

     Sigue la tramitación prevista en los artículos 339 y ss. que se dan aquí por

     reproducidos. Interesa no obstante reseñar que dada la finalidad del procedimiento y la

     razonable urgencia de obtener una opinión favorable, el Registrador debe ser muy

     cuidadoso con el cumplimiento de los plazos. En particular, si no hay inconveniente,

     debería hacer lo posible porque el nombramiento no se demore más allá de lo necesario:

     el art. 340 RRM concede hasta quince días al Registrador, contados desde la

     presentación, para designar el experto. Parece muy oportuno recomendar una conducta

     activa del Registrador para conseguir una aceptación rápida del experto más idóneo so

     pena de que, si faltare aceptación del primeramente designado, haya que proceder a

     nuevos nombramientos con el consiguiente retraso en la resolución positiva del

     expediente (cfr. art. 344 RRM). Es difícil imaginar que el experto vaya a aceptar su

     misión sin que se le de traslado del Plan de Viabilidad, lo que hace más que

     recomendable, si no es imprescindible, que el Plan se acompañe en la solicitud como

     hemos indicado antes. El Registrador debe designar un solo experto (en el RDL se habla de experto

     siempre en singular cuando en otros casos se dice “experto” o “expertos”; vid. arts.

     340.3 RRM, 38.1 LSA, 34.1 LME) , en ausencia de normas dictadas por la DGRN que

     no existen, conforme “a su prudente arbitrio”. Aquí se plantea el delicado problema de

     la idoneidad del experto a designar habida cuenta que no existe en rigor una

     “profesión directamente relacionada” con la verificación de los planes de viabilidad (cfr.

     art. 338.1 in fine RRM). Desde luego, no tendrá por qué ser el experto un auditor; sin

     negar su especial cualificación para este tipo de trabajos. De serlo, nada impide que

     tenga una experiencia profesional inferior a los cinco años de ejercicio; experiencia

     exigible para ser nombrado administrador ex art. 27.1.2º LC … siempre que sea el

     idóneo según criterio del Registrador. Tampoco deberá encontrarse entre los del listado

     de personas disponibles para ser administrador concursal a que se refiere el art. 27.3 LC.

     

     Se me antoja que lo más prudente es que el Registrador requiera de los Colegios

     Profesionales “más próximos” (economistas, auditores, peritos mercantiles….) un

     listado de personas disponibles para cumplir esa delicada función. No en vano, serán a

     la postre los Colegios los que terminarán elaborando las “reglas de retribución” a las

     que referirse por el Registrador cuando fija la retribución del experto ex art. 340.3

     RRM. Téngase presente que la retribución del experto independiente no está sujeta al

     arancel que rije la del administrador concursal (cfr. art. 34.2 LC).

     

     Son causas de incompatibilidad para ser nombrado experto las establecidas para los

     peritos en la legislación procesal civil (art. 341.1 RRM y 343 LEC). Cuando el experto

     fuere incompatible, deberá excusarse inmediatamente ante el Registrador, quien, previa

     notificación a los interesados, procederá a la designación de otro nuevo (art. 341.2

     RRM). Cabe la recusación del experto por el trámite previsto en el artículo 342 RRM.

     

     Desde luego, no puede ser nombrado experto el auditor de la compañía o de

     sociedades del grupo o el que hubiere elaborado el propio Plan de Viabilidad. El auditor

     de la sociedad es incompatible además por la legislación de auditoría de cuentas para

     emitir este tipo de opiniones toda vez que se trata de un trabajo de valoración que

     “conlleva un grado significativo de subjetividad” ex art. 8.2 f) LAU. Por otra parte, el

     experto designado por el Registrador Mercantil incurre en la causa de incompatibilidad

     para ser luego administrador del concurso que se declare del mismo deudor a que se

     refiere el nuevo art. 28.6 LC.

     

     Tema delicado es el plazo para la emisión del informe. Si a la solicitud se

     acompañara el Plan de Viabilidad, no debería haber ningún inconveniente para cumplir

     con el plazo reglamentario de un mes contado desde la aceptación del nombramiento a

     que se refiere el art. 345.1 RRM con la posibilidad de prórroga por causas excepcionales

     a que se refiere el mismo precepto. Si el informe no es emitido en plazo, caduca el

     encargo, procediéndose por el Registrador a un nuevo nombramiento y sin perjuicio de

     la responsabilidad en que pueda haber incurrido el experto ex art. 345. 2 RRM.

     

     Concluye el expediente, con la comunicación de la entrega del informe por el

     experto designado al Registrador Mercantil, quien lo hará constar en el expediente (art.

     346 RRM). Aunque en la práctica , lo habitual es que el experto remite copia de su

     informe al Registrador Mercantil (que se archiva en su legajo), no es imprescindible que

     tal copia obre en el Registro.

     

     SEXTO. LA PUBLICIDAD DEL EXPEDIENTE.

     

     En Derecho comparado, en relación con los expedientes conducentes a la firma de

     convenios preventivos del concurso es habitual se contemple en la Ley positiva un

     deber de publicidad de la situación y del acuerdo mismo una vez homologado

     judicialmente. Así ocurre en Derecho italiano y en Derecho francés.

     

     Téngase presente que el acuerdo de refinanciación sólo se pacta por una parte de los

     acreedores sociales y que por ende no todos tienen acceso al Plan de Viabilidad. Con

     todo, la divulgación pública del informe del experto, sobre todo cuando es desfavorable,

     puede causar un enorme perjuicio al deudor por cuanto puede anticipar la entrada en

     concurso.

     

     Es sabido que el Registro mercantil es público (art. 23.1 C.Com y 12 RRM). El

     RRM nos dice además que los Registradores pueden certificar no sólo de los asientos

     extendidos en sus libros sino de los documentos archivados o depositados en el Registro

     (art. 77.1 in fine RRM). No hay la menor duda de que el Registrador deberá certificar, a

     solicitud de parte interesada, del asiento de presentación causado por la solicitud y que

     se extiende en el Libro Diario correspondiente ex art. 339.1 RRM. Creo que habrá de

     darse publicidad, de los asientos practicados en el Libro de nombramiento de expertos

     independientes y de auditores a que se refiere el art. 29 RRM. Con todo, esa

     circunstancia no aflora, por ejemplo, a la publicidad formal suministrada en el portal de

     los Registradores en Internet (www.registradores.org): no parece que la designación del

     experto independiente haya de ser inscrita como un cargo en la hoja abierta al deudor en

     el Registro, como se hace, por cierto con los auditores designados por el Registrador

     Mercantil (art. 358.2 RRM).

     

     Más delicada es la cuestión de si la publicidad formal se extiende a los documentos

     que obran en el expediente abierto ex art. 339.2 que incorporará documentos relativos,

     entre otras cosas, al acuerdo, Plan e informe del experto. Creo que hay que ser

     prudentes en este punto toda vez que el RDL no contempla la publicidad del informe

     mismo como ocurre de manera señalada en el caso del informe del art. 38 LSA según el

     nuevo art. 38 quater LSA. No se contempla expresamente que el informe se deposite en

     el Registro (cfr. art. 346 RRM )

     

     

     

     

     






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