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LA CONVENIENCIA DE ANTEPONER LA FUERZA DE LA RAZÓN A LA RAZÓN DE LA FUERZA

Publicado el 5 de Julio del 2010

     La pasada semana concluyó en Sevilla el “II FORO DE LA JUSTICIA”, celebrado con el patrocinio de AUSBANC. Una de las mesas redondas tenía como tema la ejecución hipotecaria, y en ella presentó una ponencia nuestro compañero Fernando Martínez, Registrador de Algeciras, (ver texto íntegro de la ponencia) relativa a la calificación y contenido del asiento en sede de hipotecas concertadas con entidades de crédito. La exposición reveló dos cosas: 1ª) El carácter puramente doméstico de las doctrinas sobre el carácter vinculante de las resoluciones de la DG o su desconocimiento por terceros, pues nadie admite que una simple resolución pueda alterar el sentido objetivo de los mandatos expresados en las normas jurídicas; y 2ª) La sorpresa que produjo en el auditorio constatar que, por vía administrativa, se había negado eficacia al régimen legal de las cláusulas abusivas, suministrando a las entidades de crédito la posibilidad de ejecutar bienes hipotecados en base a estipulaciones nulas.

     

     La normativa sobre la materia tipifica las circunstancias que han de concurrir para que una cláusula tenga la condición de abusiva, pero facilita el trabajo con una tipología bastante detallada que, en la mayoría de los casos, reduce la labor de quien debe aplicar la norma al mero contraste. La sanción para tales estipulaciones es la nulidad de pleno derecho, especificándose incluso lo obvio: que se tengan por no puestas. Ello implica que si el Registrador ha de calificar la validez de los actos dispositivos que pretendan acceder al Registro, debe apreciar el carácter abusivo, ya que su concurrencia invalida de pleno derecho la cláusula afectada y debe ser “desconocida”. Lo expuesto es resultado ordinario de aplicar las normas generales del sistema hipotecario, y no se empece por determinaciones legales específicas: por ejemplo la de que, además, el Registrador deba denegar, sin poder calificar positivamente, la inscripción de cláusula judicialmente declarada abusiva o la de que la denegación deba alcanzar a la hipoteca misma si, además, la sentencia está inscrita en el Registro de Condiciones Generales de Contratación.

     

     Pero tan claros designios legislativos son obstáculo menor para quien, por vía tautológica, se ha auto constituido en “soberana hipotecaria”: la DGRN. En este tema dos Resoluciones del año 2006 declaran que las cláusulas de trascendencia real se inscriben, pese a ser abusivas, porque el Registrador solo puede denegarles el acceso a los libros mediando sentencia judicial, ya que la apreciación de tal carácter solo compete al Juez. En suma, niega tanto la eficacia de la ley que las declara nulas y ordena que se tengan por no puestas, como de la norma contradicha o prohibitiva y del precepto que constriñe a los Registradores a calificar la validez de los actos dispositivos.

     

     Debiera ser innecesario recordar que la eficacia del Derecho es general y objetiva lo que, por imperativo del constitucional principio de legalidad, supone que ningún poder público puede sustraerse a sus mandatos en el ámbito legal de la potestad ejercitada. Esto es, que todos ellos aplican el mismo derecho pero con alcance diverso. Así, lo normal es que respecto de una misma norma de alcance general quepa una aplicación judicial, que produce como efecto el de la cosa juzgada declarada o constituida, pero también otra hipotecaria, limitada a decidir la inscripción o no de los títulos presentados.

     

     De igual modo huelga decir que el ordenamiento jurídico, como regla general, reacciona frente a las determinaciones convencionales que lo vulneran negándoles existencia jurídica, estigmatizándolas con un vicio teratológico: la nulidad radical, absoluta, originaria, imprescriptible e insanable y, por tanto, oponible erga omnes tanto en vía de acción como de excepción. Por ello los poderes públicos, vinculados a salvaguardar la eficacia de la ley contradicha, deben, y no solo pueden, apreciarla de oficio, sin que tal apreciación requiera una sentencia que constate la nulidad pues, dado su carácter originario de la causa, el efecto de la resolución judicial será meramente declarativo, nunca constitutivo.

     

     Como a tales determinaciones legales parece resultar inmune el Centro Directivo, lleva éste el desatino a sus últimas consecuencias en diciembre de 2007 y principios de 2008, exhibiendo en las páginas del BOE resoluciones de palmaria e ineluctable factoría. En efecto, la Ley 41/2007 había dado nueva redacción a los arts. 12 y 130 LH, sirviendo la pretendidamente vinculante interpretación del primero para franquear la puerta del Registro a toda cláusula abusiva, sea de trascendencia real o personal. Ni qué decir tiene lo que en el foro de Sevilla citado supuso advertir dicha circunstancia.

     

     De las razones en que se basa, desde luego, no interesan las que se arguyen en las Resoluciones: su propia existencia las descalifica. Pero sí hay algo que puede justificar, con alto grado de probabilidad de acierto, la consumación del alumbramiento de tan monstruosa criatura. En efecto, y partiendo de que la normativa vigente atribuye a la DGRN potestad para elaborar los anteproyectos de ley del Departamento en materias propias de su competencia, el proyecto de ley remitido por el Gobierno al Congreso pretendía sustituir, como título ejecutivo de la hipoteca, a la inscripción por la escritura, o proyectaba integrar ambas para comprender lo no inscrito. Sea porque el resultado de la ejecución podía afectar a terceros, lo que planteaba problemas constitucionales de indefensión al poder ejecutarse en base a lo que no habían tenido posibilidad de conocer (las escrituras forman parte de un protocolo reglamentariamente calificado de secreto), sea por otras evidentes razones (entre las que se encuentras las presunciones legales que determinan la eficacia de lo inscrito, de las que está ayuno lo escriturado), lo cierto es que el Congreso rechazó el texto proyectado y remitió al Senado un art. 130 LH con idéntico tenor al que sería sancionado como ley.

     

     Ante tal contrariedad no es de extrañar que la soberana desairada reaccionase reconduciendo los dictados del legislador ordinario a los términos proyectados por ella misma. Y lo hizo por la vía hipotecaria, hermeneútica y constituyente de las doctrinas vinculantes. En efecto, para hacer decir al art. 130 LH lo que ella había proyectado que dijese y que había sido rechazado por el legislador, interpreta el art. 12 LH de manera que el asiento registral quede reducido a mero trasunto literal de la escritura: vincula al Registrador a calificar solo cifras y datos (párrafo 1º), designando tales extremos como únicas “cláusulas” de trascendencia real; en tanto las restantes que tilda de personales, incluyendo las financieras y las de vencimiento anticipado, decide que deben ser objeto de transcripción literal sin que pueda mediar calificación alguna (párrafo 2º).

     

     Por razones manifiestas, semejante y escorada distorsión es valorada de manera desigual por los afectados. Para los consumidores el perjuicio administrativamente constituido es evidente: se enfrentan a la posibilidad de ver ejecutados sus bienes en base a estipulaciones radicalmente nulas, pues su ineficacia no es cuestionable en un procedimiento que carece de fase cognitoria y no admite nulidad alguna de una cláusula de la hipoteca como causa de oposición. Por lo que afecta a las entidades de crédito el beneficio resulta manifiesto: les garantiza la autoría material del título ejecutivo de sus hipotecas, dispensando cualquier control de legalidad imparcial. No conviene olvidar que, hoy en día, muy pocas Notarías pueden subsistir sin la clientela de tales entidades, lo que asegura que la escritura será mera “transcripción” de la minuta impuesta por la entidad acreedora. De los problemas de legalidad que tal proceder puede plantear al Notario, reglamentariamente vinculado a rechazar la autorización de escrituras que contengan cláusulas abusivas, ya se ha ocupado la DG al haber acordado la doctrina vinculante de que solo el Juez puede apreciar tal carácter y “constituir” la ineficacia que comporta mediante sentencia.






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