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UNA REFORMA TAN ESPERADA COMO ACERTADA EN MATERIA DE REMISIÓN TELEMÁTICA DE DOCUMENTOS AL REGISTRO MERCANTIL

Publicado el 11 de Febrero del 2009

     La obligación de depositar las cuentas anuales de las sociedades de capital en el Registro Mercantil trae causa de las Directivas de sociedades de la Unión Europea (la I,IV,VII y VIII).

     

     En nuestro Derecho positivo -no así en Derecho comparado que se desentiende de la hipotética falsificación de los documentos contables- se exige la legalización notarial de las firmas; legalización que tan sólo procura asegurar la autenticidad de las extendidas en la certificación del acuerdo aprobatorio ex art. 366.1 RRM y que está prevista exclusivamente para el caso de que las mismas cuentas se presenten en el Registro en el soporte papel “tradicional”. No obstante lo cual, desde siempre, el RRM contiene una previsión adicional que habilita a la DGRN para regular la presentación de las cuentas en soporte informático (& telemático): el art. 366.2 RRM.

     

     Así las cosas, hasta ayer mismo, la actuación de la DGRN ha sido prudente en exceso y hasta “regresiva” de los derechos de acceso del administrado al servicio público registral:

     

     1º) En 1999 se dicta una primera Instrucción “liberal” en que se regula la propia presentación telemática de cuentas anuales en el Registro Mercantil con omisión de toda referencia a la intervención notarial (vid. Instrucción DGRN 30 de diciembre de 1999). A la vista de esta omisión, se planteó un recurso de nulidad por infracción del Reglamento; recurso que llegó a nuestro más alto tribunal. El Tribunal Supremo declaró la expresa validez de la Instrucción en su Sentencia de 9 de mayo de 2007. En ella se nos dice con toda claridad, en su parte final, que la presentación telemática con firma electrónica reconocida “por su propia naturaleza presenta una características diferentes a las derivadas de la forma tradicional”.

     

     2º) A pesar de todo lo anterior, la DGRN dictó una nueva Instrucción de 13 de junio de 2003 sobre presentación telemática de cuentas en la que, amén de derogarse el régimen anterior de la primera instrucción, se diseña un estrafalario sistema de remisión telemática de las cuentas desde la notaría lo que obviamente exige, una presencia del interesado ante la oficina notarial y el empleo de tecnología/infraestructra de firma que no son tecnológicamente neutrales (usuario-notario-nodo colegial notarial-nodo colegial registral-registro). Esta Instrucción, de facto, priva de utilidad a la remisión telemática de las cuentas hasta el punto de que nunca nadie ha utilizado un mecanismo más gravoso de remisión que el tradicional en soporte papel. Como era de esperar, la Instrucción fue objeto de recurso cuya resolución pende de una sentencia del Tribunal Supremo.

     

     3º) Con posterioridad a la Instrucción antes citada, no sólo vence el plazo de trasposición de la modificación de la Primera Directiva de sociedades del Registro Mercantil, en que se obliga a los estados miembros a habilitar el acceso directo de los documentos electrónicos al Registro, sino que el Estado español dicta la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos en que se reconocen unas garantías mínimas de derechos al administrador, que sin duda se extienden al servicio registral.

     

     Ya con anterioridad, la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso de la productividad otorga carta de naturaleza al documento auténtico electrónico en la nueva redacción dada al apartado quinto del artículo 112 de la Ley 24/2001 (vid. artículo vigésimo séptimo Ley 24/2005). Basta para la inscribibilidad el requisito de que “los documentos electrónicos que sean soporte de documentos privados que se presenten deberán estar firmados con firma electrónica reconocida amparada en un certificado reconocido conforme a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica”.

     

     En fin, el 10 de febrero, se publica en el BOE la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Con indiscutible acierto, se distingue entre dos canales (“modalidades”) de presentación: (i) El tradicional en soporte papel con eventual entrega de las cuentas en un soporte digital (certificación en papel con firma legitimada + cuentas en papel o en “diskette”); (ii) La presentación telemática de las cuentas en que la autenticidad del que las autoriza se funda en una firma electrónica reconocida.

     

     En relación con lo segundo, se nos dice lo siguiente:

     

     “II.2 PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DEL DEPÓSITO EN EL REGISTRO MERCANTIL

     

     II.2.1. Cuando la persona o personas legitimadas para certificar de la aprobación de las cuentas dispongan de firma electrónica reconocida, el fichero comprimido .ZIP a que se refiere el apartado II.1.2 anterior y el fichero que contenga la certificación de aprobación de cuentas, autorizados ambos con la firma electrónica del o de los certificantes, podrán ser remitidos telemáticamente a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles al Registro Mercantil competente.

     

     II.2.2. Cuando la persona o personas legitimadas para certificar la aprobación de las cuentas no dispongan de firma electrónica reconocida, el fichero comprimido .ZIP a que se refiere el apartado II.1.2, que deberá haber generado previamente una huella digital de acuerdo a lo especificado en el mismo apartado, podrá ser remitido telemáticamente con la firma electrónica reconocida del presentante al Registro Mercantil competente a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. La certificación en soporte papel acreditativa de la aprobación de las cuentas, con los requisitos a que se refiere el apartado II.1.1 anterior, deberá presentarse en el Registro en plazo de quince días a contar desde la remisión del fichero a que se refiere el párrafo anterior.”

     

     Así pues, se habilita un cauce directo de conexión usuario-registro (usuario-sede electrónica del Colegio de Registradores que redirecciona al Registro competente) para aquellas sociedades que cuentan con cargos certificantes provistos de firma electrónica reconocida y en el bien entendido que el presentante también puede actuar en el proceso de remisión. Ni que decir tiene que la tecnología de firma debe ser ahora exquisitamente neutral: el Colegio de Registradores debe abrir el abanico de firmas electrónicas susceptibles de utilización para conseguir, entre otras cosas, que los usuarios puedan emplear las que por ejemplo utilizan para entenderse con Hacienda (firma FNMT).

     

     Quizás lo más importante es la justificación dada a la reforma en la muy elocuente Exposición de Motivos, que reza lo siguiente:

     

     “Los modelos que se aprueban tienen una doble modalidad según se utilice para su presentación el tradicional soporte en papel o el más moderno, y acorde a los avances tecnológicos, soporte electrónico que, por otra parte, facilita la presentación por vía telemática. Esta segunda modalidad estaba ya prevista en el artículo 366.2 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio y fue objeto de desarrollo a partir de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de mayo de 1999, extendida posteriormente a la presentación telemática por la de 30 de diciembre del mismo año. En la actualidad tal modalidad ha de ser objeto de general aceptación habida cuenta no sólo de las nuevas posibilidades que brinda la acelerada evolución de la tecnología sino de la necesaria adecuación de nuestro ordenamiento a las exigencias de la Directiva 2003/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio, que modificó la anterior Directiva 68/151/CEE. En ella se impone a los Estados miembros la obligación de asegurar que las sociedades y demás personas obligadas a la publicación, entre otros actos, de los documentos contables de cada ejercicio, lo puedan hacer por medios electrónicos a más tardar a partir del 1 de enero de 2007, exigencia por otra parte plenamente conforme con el régimen que para el acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos ha introducido la reciente Ley 11/2007, de 22 de junio.”

     

     La reforma contable tiene mucha mayor trascendencia de lo que parece y por diversos motivos:

     

     1º) Por primera vez se reconoce la necesidad de transponer la I Directiva de la Unión en materia de Registro Mercantil que obligaba (¡desde enero de 2007!) a habilitar canales directos de conexión usuario-Registro. La tesis “vulgata” de la DGRN es que no era necesario trasponer la Directiva porque existía un desarrollo bastante en el estado actual de nuestro Derecho positivo.

     

     2º) Por primera vez se reconoce la tesis que hemos venido defendiendo desde siempre: que el servicio público registral está sujeto a la Ley de acceso electrónico de los administrados a los servicios públicos. La interpretación “vulgata” de la DGRN es que la función notarial y registral están no-sujetas o quedan fuera de la Ley.

     

     3º) Por primera vez, la normativa registral no impide la neutralidad tecnológica de firma electrónica. Cualquier firma electrónica reconocida puede utilizarse. Ello permitirá, por ejemplo, utilizar otras firmas como la que los administrados utilizan con Hacienda. En el futuro, será posible la identificación con el DNI electrónico.

     

     No se pueden decir las cosas con mayor claridad: tanto la Directiva como la propia Ley 11/2007, de 22 de junio, permiten, entre otros actos, remitir las cuentas anuales directa y telemáticamente al Registro mercantil. La Instrucción de 1999 acertó anticipando el camino: se omite significativamente en nuestra Orden toda mención de la Instrucción del año 2003, que la misma Orden Ministerial viene a derogar. No resta sino felicitarnos por el acierto en el camino de simplificación empresarial emprendido por iniciativa del gobierno.

     

     Como es lógico, y acabamos, ha de aprovecharse la solución técnica escogida en cuentas para su aplicación en otros supuestos necesitados de urgente aggiornamento. Muy singularmente en lo relativo a la subsanación de defectos en el Mercantil y para superar la rigidísima doctrina de la DGRN tan perjudicial para la aligeración de plazos de despacho. Siendo como es tan relevante el número de títulos defectuosos con defectos banales, es prioritario alargar la técnica prevista en materia de cuentas para que los interesados y en especial el titular del poder certificante pueda subvenir a solucionar defectos triviales en tiempo record y sin costes adicionales. Eso, amén del deber del registrador de corregir los que pueda en atención a los presentados y al contenido del registro. Nos atrevemos a creer que una norma como la que proponemos producirá un efecto radical en el acortamiento de plazos con ventaja para el sistema y sin pérdida en términos de seguridad jurídica.






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