Blog

LA FLEXIBILIZACIÓN DEL MERCADO DE GARANTIAS MOBILIARIAS EN LA REFORMA DEL SISTEMA HIPOTECARIO

Publicado el 1 de Diciembre del 2007

     Por Luis Fernández del Pozo.

     

     PRIMERO. – MODERNIZACION Y FLEXIBILIZACIÓN DE LAS GARANTIAS REALES MOBILIARIAS. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA.

     

     Pontificaban nuestros antiguos, no sólo liberales a lo Mendizábal, contra la amortización de la propiedad inmueble en las denominadas “manos muertas”. Precisamente, una de las grandes realizaciones de nuestros abuelos del siglo XIX fue la liberación de esos inmuebles para su tráfico civil y mercantil. Con disposiciones tan sabias ,y tan bien escritas, como las contenidas en la Ley Hipotecaria de 1861, quedaría disponible para el desarrollo económico nacional una gran parte del patrimonio inmobiliario, rústico y urbano. La hipoteca es y sigue siendo un instrumento clave de nuestra economía y de nuestro modelo socio-cultural. Por todo ello, habida cuenta de los riesgos reales de una burbuja inmobiliaria, del nivel alcanzado por el endeudamiento hipotecario en las familias y ,en definitiva, de la posible saturación del mercado, no se nos alcanza el motivo de por qué nuestros gobernantes no vuelvan la vista a la riqueza mobiliaria del país tan desaprovechada en ocasiones como la vieja propiedad inmueble amortizada.

     

     Es notorio que la hipoteca inmobiliaria forma parte de nuestra cultura financiera habiendo alcanzado la financiación hipotecaria un volumen muy significativo. Por el contrario, la riqueza mobiliaria del país no se aprovecha para levantar créditos asegurados con bienes muebles y créditos. Si tenemos en cuenta el peligro potencial de saturación del mercado hipotecario y el posible sobreendeudamiento de las economías domésticas, resulta extremadamente interesante explorar la posibilidad de diversificar el elenco de bienes gravables.

     

     Así las cosas, nuestro sistema jurídico es radicalmente obsoleto y no puede compararse con los existentes en el panorama comparado. En economías más avanzadas, como la norteamericana, el volumen de la financiación con garantías mobiliarias supera las cifras alcanzadas por la financiación hipotecaria. Entre nosotros, su presencia es testimonial.

     

     En los últimos años, las garantías mobiliarias (“security interests in personal property”) están siendo objeto de una atención regulatoria muy destacada en todas las economías. Recientemente, el Derecho francés ha modificado el Código Civil, para actualizar la regulación sistemática de las garantías reales con particular atención a las mobiliarias. Los países del Este están introduciendo en su ordenamiento reformas en este sentido y de hecho, existe una Ley Modelo sobre el particular, elaborada por el European Bank for Reconstruction and Development (www.ebrd.com). Existen no pocos ordenamientos y economías que movilizan mediante este tipo de garantías un volumen de créditos muy superior al del mercado hipotecario “tradicional”.

     

     Un somero examen del estado de la cuestión en Derecho comparado nos muestra que la única sensata división con algún interés comparatista entre los diferentes sistemas jurídicos nacionales de garantías reales mobiliarias – la summa divisio- es como sigue: por una parte están los Derechos que se “afilian” al modelo del artículo 9 del Uniform Comercial Code norteamericano de las “security interests in personal property” (SIPP) y, por otra parte, quedan los demás. El peso del “modelo norteamericano”, con apenas cinco décadas de aplicación, es tal -y no sólo por las razones obvias que están en la mente de todos- que otra cualquiera distinción comparatista debe entenderse como meramente erudita.

     

     Fruto de una labor privada de “codificación”, el modelo del UCC norteamericano no sólo ha sido acogido por todas las legislaciones de todos los estados de la Unión -incluso en Luisiana de tradición francófona- sino que goza de una enorme popularidad y una fuerza expansiva internacional que es absurdo negar. No hay año que no ingresen nuevos estados en el “club”. Ya no se trata tan sólo de las diversas legislaciones estatales de Canadá -especialmente, para nosotros, la de Québec- o de la legislación australiana o de Nueva Zelanda; en nuestro propio área cultural acaba de aprobarse ,en febrero de 2002, por la Organización de los Estados Americanos, una Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias afiliada a este modelo y, cuando esto escribo, las propias Naciones Unidas ,a través de una de las comisiones de trabajo de Uncitral , está elaborado una Guía legislativa sobre el particular; Guía en que la inspiración en Derecho norteamericano ofrece pocas dudas. No está de más recordar que existen otras iniciativas internacionales similares , como la representada por la Ley Modelo del European Bank for Reconstruction and Development para los países de Europa del Este (European Bank´s Model on Secured Transactions); por no citar otros casos más exóticos como es el de la Ley uniforme de la Organisation por l´Harmonisation en Afrique du Droits des Affaires (OHADA).

     

     Por último, no puede dejarse de señalar la inmensa labor que está desarrollando las Naciones Unidas a través de su Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, UNCITRAL). En el portal del organismo (www.uncitral.org) pueden fácilmente localizarse los documentos elaborados por un grupo de trabajo (el Grupo de Trabajo/Working Group VI) sobre “garantías reales”.

     

     El modelo del UCC tiene , al menos, el mérito de la sencillez de su estructura sistemática. En lo que a nosotros interesa, se funda en tres pilares básicos: (i) La integración de todas las variedades históricas anteriormente conocidas de garantías mobiliarias voluntarias (típicas y atípicas, basadas en la reserva de dominio o en la constitución de un derecho real sobre cosa ajena) en una sóla especie de garantía en atención a la finalidad o causa del negocio; (ii) La generalización de los bienes y derechos susceptibles de ser dados en garantía (collateral) y de las obligaciones susceptibles de ser garantizadas ; (iii) El diseño de un sistema registral específico como mecanismo preferido de oponibilidad a terceros de las situaciones jurídicas constituidas y en donde la publicidad de las cargas sirve para alcanzar la plena eficacia (perfección registral) de los derechos mobiliarios.

     

     La mejora sustantiva pasa por una modesta reforma del texto legal que sigue siendo básico en nuestro Derecho: la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la Posesión de 16 de diciembre de 1954 (en adelante: LHMyPSD).

     

     Consiste en:

     

     1º) Una mejora técnica de su regulación que se cifra en la eliminación de restricciones operativas injustificables.

     

     2º) La creación de un mercado secundario de créditos mobiliarios por reforma de la Ley del Mercado Hipotecario (Ley 2/1981, de 25 de marzo).

     

     

     SEGUNDO. LA SALUDABLE REFORMA DEL SISTEMA DE GARANTIAS MOBILIARIAS EN LA NUEVA LEY DE REFORMA DEL SISTEMA HIPOTECARIO.

     

     La reforma consiste en lo siguiente:

     

     Artículo 2 LHMyPSD. Nueva redacción

     

     Podrá constituirse hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión sobre bienes que ya estuvieren hipotecados o pignorados, aunque lo estén con el pacto de no volver a hipotecar o pignorar.

     

     También podrá constituirse hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento sobre el mismo derecho de hipoteca o prenda y sobre bienes embargados o cuyo precio de adquisición no se hallare íntegramente satisfecho.

     

     JUSTIFICACIÓN.

     

     No existen ya razones técnicas que impidan someter las garantías mobiliarias de constitución registral a las reglas comunes previstas en el artículo 107.3º y 107.4º de la Ley Hipotecaria para los inmuebles. Ha constituido opinión pacífica de la doctrina que las prohibiciones de constitución de segunda hipoteca y de subhipoteca contenidas en la Ley de 1954 entrañan un serio inconveniente de inmovilización de la riqueza contraria al interés general y carente de justificación. Por lo demás, los mismos redactores de la Exposición de Motivos de la Ley expresaron serias dudas al respecto y se inclinaron por la solución prohibitiva por mal entendidas razones de prudencia (¿?).

     

     Artículo 8 &4 LHMyPSD. Adición de nuevo párrafo

     

     Los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento podrán servir de cobertura a las emisiones de títulos del mercado secundario.

     

     JUSTIFICACIÓN.

     

     Se contempla la titulización de las garantías mobiliarias al objeto de que pueda funcionar un mercado secundario paralelo al hipotecario.

     

     Artículo 54 &2 y &3 LHMyPSD. Nuevas figuras de prendas sin desplazamiento.

     

     Podrán sujetarse a prenda sin desplazamiento los créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a tercero. Una vez constituida la prenda, el Registrador comunicará de oficio esta circunstancia a la administración pública competente mediante certificación emitida al efecto.

     

     Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles.

     

     JUSTIFICACIÓN.

     

     Los títulos concesionales y similares bajo las distintas formas y regímenes jurídicos tienen un evidente contenido patrimonial que en muchos casos es susceptible de circulación en el tráfico jurídico.

     

     Se aprovecha la ocasión para permitir sujetar los mismos bienes (si su ley reguladora no lo impide) a garantías mobiliarias. Se está pensando en licencias de farmacia o municipales de autotaxi; las licencias en los mercados municipales (las paradas) , las posiciones patrimoniales enajenables a tercero en contratos con la administración, subvenciones etc…

     

     Así, por ejemplo, los reglamentos de actividades de muchos ayuntamientos establecen el régimen de licencias municipales y su condicionada transmisibilidad en materias tales como las licencias relativas a la protección de la legalidad medioambiental, las referidas al uso industrial, comercial, restauración … y demás usos particulares (garajes y estaciones de servicios, pirotecnia, terrazas…).

     

     Se trata de bienes muebles identificados por el contrato o título administrativo cuya transmisibilidad es la prevista en el título concesional cualquiera que sea la denominación que se le otorgue; no hay inconveniente en convenir un gravamen sobre los mismos … sobre todo si se constituye al Registrador en la obligación de comunicar la constitución a la administración concedente.

     

     La idea subyacente a esta propuesta de nueva regulación es fácil de comprender si tenemos en cuenta que los derechos de propiedad industrial e intelectual (incluso los derechos de explotación de películas cinematográficas) han sido desde siempre susceptibles de gravamen al amparo de la Ley de 1954 y disposiciones de desarrollo. En cambio, la técnica del numerus clausus de bienes gravables, ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia a declarar nulos gravámenes perfectamente razonables como es el caso de los derechos de explotación de una parada de mercado bajo licencia municipal (cfr. Resolución DGRN de 28 de octubre de 1986).

     

     De hecho, el segundo párrafo defiende una generalización de la regla de la susceptibilidad de gravamen sobre créditos. Se está pensando, como es obvio, en créditos, incluso futuros (como los créditos contra clientes) susceptibles de identificación y siempre que no estén sujetos a una ley de circulación incompatible. Están por supuesto excluidos los supuestos de créditos documentados en valores o títulos y los créditos que caen bajo el epígrafe de ?garantías financieras? (los impuestos sobre instrumentos financieros) al amparo de lo previsto en la Directiva 2002/47/CE, de 6 de junio de 2002 y el Real Decreto Ley 5/2005.

     

     Los créditos constituyen un importantísimo activo para la financiación de las empresas y , en mucha menor medida, de los particulares. La posibilidad de movilizar eficientemente los créditos ?todo tipo de créditos, incluso los futuros- es uno de los indicadores más relevantes de la eficiencia de un sistema financiero moderno. Por otra parte, no hay que olvidar que ciertas de las garantías reales mobiliarias sobre bienes corporales se extienden también a ciertos créditos futuros, como ocurre en los casos de extensión de la hipoteca o de la prenda sobre el crédito de la indemnización o sobre el justiprecio de la expropiación del bien gravado; o la “prolongación” de la garantía sobre los créditos subrogados en lugar de los bienes gravados y enajenados en la prenda sin desplazamiento o en la reserva de dominio prolongada etc…

     

     Por elementales razones de seguridad jurídica, la oponibilidad de la prenda de créditos reclama en buena técnica legislativa un medio o mecanismo idóneo de publicidad. A diferencia de lo que ocurre con los bienes muebles corporales, los créditos no incorporados en títulos valores no son susceptibles de posesión y ello priva a las situaciones constituidas en méritos de los distintos negocios jurídicos impuestos sobre aquéllos, de ese mecanismo, anacrónico es cierto, de publicidad material o de hecho que es la apariencia posesoria.

     

     Así las cosas, no hay que irse muy lejos para conocer de los sistemas existentes en Derecho comparado en punto a publicidad/oponibilidad de las cesiones de crédito. Imposible obtener un acuerdo general -tantas eran las discrepancias entre los distintos ordenamientos- la Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional firmada en Nueva York el 12 de diciembre de 2001 distingue en su anexo tres sistemas o modelos: (i) El modelo registral (prioridad basada en la inscripción en un registro público); (ii) El de prioridad contractal (la determinada por las fechas de los contractos de cesión); (iii) El de prioridad basada en la notificación de la cesión.

     

     No faltan tampoco casos de ciertos créditos y bienes incorporales que la Ley positiva y nuestra jurisprudencia consideran susceptibles de gravámenes inscribibles en el Registro de Bienes Muebles: los derechos de propiedad industrial e intelectual directamente hipotecables (ex artículos 45 y ss. LHMyPSD y artículo 22 RHMyPSD y legislación especial) o susceptibles de ser gravados por extensión en la hipoteca de establecimiento (artículo 21 a) LHMyPSD y STS 14 de octubre de 1993); el derecho de traspaso en la hipoteca de establecimiento (artículos 19 ss. LHMyPSD y la RDGRN de 14 julio 2001); el simple arrendamiento sobre establecimiento mercantil aunque sin derecho de traspaso objeto de una posible anotación de embargo (RR DGRN de 18 y 20 de marzo de 2004); los derechos de explotación sobre obras cinematográficas (Decreto 3837/1970, de 31 de diciembre); hasta hace bien poco, los créditos “afectos” en operaciones con el Banco de España y otros bancos centrales europeos (disposición adicional 3ª Ley 46/98 y Orden Ministerio de Justicia de 18 de diciembre de 1998 que mantiene la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de Reforma del sistema financiero en su artículo 7).

     

     En definitiva: se trata de extender y generalizar la imaginativa doctrina de la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2001 que entendió susceptible de prenda sin desplazamiento los derechos audiovisuales, los de publicidad estática, los de esponsorización y el abono deportivo del Valencia Club de Fútbol.






Noticias & Eventos


Síguenos por tu correo electrónico

Archivo