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EL DERECHO AL REVÉS Y AL DERECHO "LAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 2 Y 3 DE SEPTIEMBRE DE 2005 Y LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN 16a DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE 17 DE JUNIO DE 2008."

Publicado el 1 de Julio del 2008

     Por José Manuel García García

     Para quien, como el comentarista que ahora escribe, se ha dedicado tantos años a explicar en el ámbito universitario el concepto de hipoteca, el sistema registral y sus principios y las instituciones de la autonomía de la voluntad y del orden público dentro de la teoría del negocio jurídico y del derecho subjetivo, representa una sensación muy positiva de alivio poder informar a los lectores del restablecimiento de la Ley y del Derecho en esos campos por parte de la Sentencia de la Sección 16a de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 2008, al anular en la parte pertinente las Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

     Con ello, la Sentencia de la Audiencia llega a los siguientes resultados:

     1o) “Estructura” el concepto de hipoteca conforme a la Ley, que había sido “desestructurado” por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

     2o) Restaura el concepto y finalidades del Registro de la Propiedad, que habían sido desvirtuados por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

     3o) Elimina una determinada extraña forma de argumentar un tanto contradictoria por parte de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado y la sustituye por un correcto y claro método de argumentación e interpretación con resultados adecuados, saliendo al paso de argumentaciones al “despiste” o “desconectadoras de alarmas”.. .

     4o) Advierte sobre la necesidad de justificar con razones jurídicas suficientes los nuevos experimentos de ingeniería jurídica que pretenden en su propio interés los acreedores hipotecarios frente a los terceros para poder ser inscritos en el Registro de la Propiedad.

     5o) Apunta sobre la conveniencia de que los intereses de la Hacienda Pública queden salvaguardados frente a nuevas fórmulas jurídicas insuficientemente asentadas a las que no puede darse cobertura registral.

     Las Resoluciones DGRN de 2 y 3 de septiembre de 2005 habían permitido la inscripción en el Registro, en contra de la nota calificadora del Registrador, de unas hipotecas relativas a préstamos de enorme cuantía que se estructuraban sobre la base de garantizar inicialmente sólo una cantidad relativamente mínima, pactando una ampliación de cantidades para el futuro, pero ya garantizadas con rango registral

     inicialmente, a través de la condición suspensiva consistente en el impago por parte del deudor de la cantidad inicialmente garantizada dos meses antes del vencimiento también pactado, con lo que la ejecución se produciría en ese caso respecto a la totalidad de las cantidades prestadas una vez llegado ese vencimiento.

     ¿Qué sentido, razón y finalidad en Derecho tenían esa ampliación y esa condición suspensiva establecida para la ampliación de hipoteca? Según la Dirección General de los Registros y del Notariado, pleno sentido en virtud de la consabida autonomía de la voluntad, a pesar de los límites que se reconoce que existen de la propia autonomía de la voluntad. Según la Sentencia de la Audiencia, ningún sentido, ni razón ni fanalidad en Derecho, porque lo pactado por las partes a lo que la Dirección General da plena cobertura, desestructura el concepto de hipoteca, produce confusión a los terceros que consultan el Regisro, carece de razón justificativa suficiente y produce problemas respecto a la liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados a favor de la Hacienda.

     En un Manual clásico de Economía, como el de Samuelson, se decía, recogiendo ideas de otro economista, que los tres grandes inventos de la Historia son el fuego, la rueda y la Banca central.

     La Banca, por mucho que les pese a los economistas, ha de ser controlada por los distintos operadores jurídicos y no dejarla vía libre para sus negocios y fines, ciertamente importantes, pero que han de tener un control en Derecho. Y ese control en vía preventiva de los asientos registrales es el del sistema de Registro con la calificación registral en primera instancia, controlada a su vez en ulteriores instancias. Y en vía de conflicto entre partes es el de los Tribunales. La formalización del documento no altera esos controles, según ha tenido ocasión de señalar la importante Sentencia del Tribunal Supremo de la Sección 6a de 20 de mayo de 2008.

     Al lado de los inventos de la Economía, el Derecho ha elaborado a lo largo de los siglos instituciones que representan inventos tan importantes o más que los de la Economía, precisamente para que la Economía y la Justicia puedan ponerse en conexión y colaboración para el progreso de la riqueza de los ciudadanos y de la mayor transparencia y legalidad de las instituciones jurídicas. Nada más expresivo de una teoría del análisis económico del Derecho que las figuras de la hipoteca y del Registro, que son los dos grandes inventos jurídicos en el campo de los derechos reales. Esos inventos se realizaron precisamente frente a las antiguas leyes en las que sólo existían los documentos, leyes que están condenadas por la ciencia y por la razón y que la legislación hipotecaria trató de superar y superó para evitar el yugo de los usureros despiadados y para evitar fraudes y estafas.

     Las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 y 3 de septiembre de 2005 es cierto que podían llevar al resultado de la demolición de esas dos instituciones fundamentales en el ámbito de la Economía y del Derecho, como son la hipoteca y el Registro, y de ahí la importancia de la Sentencia de la Sección 16a de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 2008 al desvirtuarlas y anularlas, con lo cual se ha prestado un gran servicio al orden jurídico y al sistema registral de garantías para los ciudadanos y para los terceros, dando orden al sistema de seguridad del crédito y del tráfico.

     Según hemos señalado al principio, con la desaparición de la doctrina de esas Resolución en los temas que fueron objeto de impugnación ante la Audiencia, no sólo desaparece el peligro de demolición de dichas instituciones fundamentales, sino que también se pone al descubierto y se destruye una determinada forma de argumentar y de razonar jurídicamente, que no es precisamente la más apropiada para resolver cuestiones sobre interpretación y aplicación del Derecho en temas tan delicados como los que se planteaban, y la Sentencia de la Audiencia la ha puesto al descubierto y la ha pulverizado con sus razonamientos y conclusiones.

     Esa forma de argumentación a la que aludo no es nueva, pues viene intentándose desde antiguo. Podría resumirse en el axioma “colorem habet, substantiam vero nullam”, o todavía en forma más ajustada, “colorem habet, substantiam vero alteram”, teniendo en cuenta que se da apariencia a la argumentación para en último término llevar a la desestructuración de la hipoteca y a la práctica de asientos con confusión de terceros. En definitiva se trata de cómo pretender cambiar radicalmente el sistema tradicional sin cambiar la Ley y sin producir alarma respecto al cambio que se pretende y se realiza.

     Para ello se ofrece apariencia argumentativa, “color” como apariencia (“colorem habet”), pero ninguna sustancia o una sustancia diferente de la que se aparenta, y por eso, la Audiencia Provincial ha echado abajo la argumentación de la Dirección General y se ha dado cuenta de la improcedencia de esa forma de argumentar un tanto extraña y anómala.

     La técnica argumentativa utilizada por las Resoluciones consiste, en síntesis, en decir primeramente blanco, para seguidamente decir negro y terminar diciendo negro después de una serie de consideraciones más o menos aparatosas en temas que por su especialización están lejos del común de los mortales, pero que afectan a todos los ciudadanos en su actuación diaria.

     Es decir, se empieza dando la apariencia de que se aceptan los conceptos tradicionales fundamentales. Desde mi perspectiva, es tanto como decir, que lo que se pretende es que no se alarme nadie, que aquí siguen estando presentes los principios fundamentales de la hipoteca, del Derecho Inmobiliario y de las instituciones jurídicas, que se viene a decir que no se pretenden cambiar. Por eso, se dice primero “es cierto que...” añadiendo a continuación una serie de frases que parecen tranquilizadoras para los juristas a los que les suena bien ese tipo de consideraciones porque las han oído ya con anterioridad.

     Pero seguidamente, viene otro “es cierto que...”, o “es evidente que...”, o “por otro lado”, y ahí ya se parte de otro presupuesto completamente distinto del tradicional, que en realidad contradice al primer planteamiento, aunque con cierta habilidad se pretende pasar insensiblemente a otro campo con distintas premisas y planteamiento, pero manteniendo aparentemente las mismas premisas.

     O sea, para decirlo en otras palabras, el procedimiento argumentativo utilizado es más o menos el siguiente: se dice en primer lugar que es “cierto” (otras veces “ineluctable”, incluso “palmario” o “evidente”, según las variantes de cada Resolución) un determinado presupuesto aceptado por unanimidad para dar la sensación de que no se va a cambiar nada de lo anteriormente decidido en otras Resoluciones tradicionales y en la propia legislación vigente. Con ello se pretende eliminar las sospechas de demolición. No se alarmen los juristas, podríamos decir que es el mensaje.

     Pero seguidamente, se dice que “también es cierto” otro aserto, y éste ya no es tan conforme con la naturaleza de las instituciones en juego, aunque aparece ya en un segundo plano mucho más confuso y escondido.

     Y se termina diciendo que también es cierto lo que se quiere concluir, que en definitiva, es de una alarma absoluta, pues da al traste con instituciones venerables, pero con la aparatosidad de una argumentación jurídica previa que sólo tiene color y no sustancia o sustancia diferencia, pues cambia sustancialmente el sistema vigente en materia de hipoteca, de Registro, y de la autonomía de la voluntad en el campo de los derechos reales y especialmente de los de garantía, así como la finalidad de los asientos registrales.

     En esa forma de argumentar con “color”, pero sin “sustancia” o con otra sustancia, se utilizan instituciones de gran envergadura, como pueden ser la autonomía de la voluntad, el sistema de numerus apertus de derechos reales y sus limitaciones, la realidad social y económica, etc. Con ello se desconectan las alarmas. Pero al final se comprueba para quien se tome la molestia en profundizar, como ha hecho la Sentencia de la Sección 16a de la Audiencia Provincial de Barcelona, que la suerte estaba echada desde el principio y se produce, a través de disimulados pasos sucesivos de argumentación la desestructuración de la hipoteca, del Registro en su función de publicidad y seguridad respecto a terceros, la desaparición del control de calificación registral y la potenciación de los fines, cláusulas y modelos de las entidades de crédito una vez que han sido formalizadas notarialmente.

     He hablado anteriormente de “demolición” de la institución de la hipoteca y del Registro como consecuencia de esas Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005. Es el mismo concepto que utiliza la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 17 de junio de 2008, empleando términos similares. Es lo que la Sentencia denomina “desestructuración” de la hipoteca e “inducción de confusión a los terceros que consulten el Registro”, y confusión a los terceros diciendo que “unas hipotecas garantizan menos de lo que realmente garantizan”, en contra de las dos columnas del Derecho Hipotecario, que la Sentencia menciona, que son la publicidad y la seguridad jurídica.

     ¿Cómo pretende desestructurar la hipoteca, es decir, demoler su concepto, la Dirección General de los Registros y del Notariado en esas dos Resoluciones? Negando la naturaleza de la hipoteca por la conclusión a que llega, pero disimulando los razonamientos para llegar en definitiva a esa conclusión demoledora.

     La hipoteca tiene por esencia dos fases: la llamada fase de garantía y la de realización de valor o de ejecución. Sin embargo, si una hipoteca o una determinada ampliación, como aquí ocurría, se sujeta a la condición suspensiva del “impago” por el deudor de la obligación garantizada, ya sea en la fecha de vencimiento o dos meses antes de ella, se esfuma la fase de garantía de la hipoteca y se admite únicamente la fase de ejecución o realización de valor. Con ello, se puede conseguir evitar el impuesto correspondiente, sea de transmisiones patrimoniales o de actos jurídicos documentados, pues si se somete a condición suspensiva del nacimiento de la hipoteca a partir del impago, cuando se pague, no habrá nacido la hipoteca o la ampliación de que se trate, y por tanto, se tratará de un acto jurídico que no ha nacido y no podrá ser hecho imponible del impuesto, planteándose la cuestión de si procede el devengo inicialmente o bien la devolución del

     impuesto, si es que se pagó por la totalidad.

     A la demolición de la hipoteca como concepto jurídico se une ya la demolición de la colaboración del Registro con la Hacienda Pública, a través de una doctrina absurda de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

     Es decir, lo que resultaba es que la Dirección General de los Registros y del Notariado daba la razón a la sociedad acreedora y al Notario autorizante de la escritura ante ese engendro de ingeniería jurídica inventado por la sociedad acreedora y formalizado notarialmente, en el sentido de considerar que una hipoteca constituida por 685.000 euros pudiera quedar ampliada en el futuro hasta 8.220.000 euros, pero sujeta esta ampliación de la hipoteca a la condición suspensiva de que el deudor no pagara en determinada fecha y quedando ya garantizado su rango desde el principio por la total mayor cantidad.

     Con ello, la fase de garantía de la hipoteca queda por los suelos. Y la colaboración con la Hacienda Pública, también. Y la función del Registro como institución que debe dar claridad y seriedad a los terceros respecto a los asientos que publica, no se diga.

     ¿Quiénes son los beneficiados por esa doctrina? Sólo se me ocurren los siguientes: el Notario autorizante de la escritura, que lógicamente podría decir a sus clientes que la autorización de la escritura había sido realizada conforme a Derecho. El Notario, dirá la Directora General en otra publicación, que es un funcionario que penetra en la voluntad de las personas, recrea el Derecho a través de esa penetración y de la formalización que realiza. O sea que estamos ante un concepto nuevo: el de los funcionarios penetradores o penetrantes. Por otra parte, según resulta de otras Resoluciones de la propia Dirección General, las escrituras que autoriza el Notario no sólo tienen efectos entre partes, sino también respecto a terceros. Entonces, ¿para qué existe el Registro, que es la institución legal de terceros? ¿Y la ley Hipotecaria, que desde siempre ha sido llamada Ley de terceros? ¿Y en qué queda el artículo 1218 del Código Civil, que sólo da efectos a la escritura respecto a terceros en cuanto al hecho del otorgamiento y su fecha, y nunca en contra del tercero que ha inscrito? ¿No sería volver no ya al siglo XIX, sino a las antiguas leyes condenadas por la ciencia y por la razón a las que hacía referencia la primitiva Ley Hipotecaria de 1861?

     La otra beneficiada por la doctrina de las Resoluciones en este caso era, sin duda, la sociedad prestamista, que podría haber obtenido la inscripción de la hipoteca, aunque ello fuera con una fórmula de ingeniería jurídica que según la Sentencia ha resultado ser en contra de la Ley, tal como decía el Registrador en su nota calificadora. Como resulta de otras Resoluciones, la Dirección General pretende que se tenga en cuenta en el Registro al “administrado”, a pesar de que el Registro se creó y está para la protección de los terceros, y es la función que le encarga la Ley en atención a que los asientos que se practiquen a favor del administrado van a tener unos efectos de presunción de exactitud, inatacabilidad, salvaguarda de los Tribunales, y con tales efectos, no puede presentarse en el Registro cualquier administrado con cualquier invento de ingeniería jurídica para trasladarlo en su propio beneficio a los libros del Registro.

     ¿Y quiénes son los perjudicados por esa doctrina de las Resoluciones DGRN de 2 y 3 de septiembre de 2005? En primer lugar, los terceros que, cuando consulten el Registro y cuando pretendan adquirir la propiedad de un inmueble, no sabrán en definitiva qué es

     lo que compran ni qué tipo de cargas tiene la finca ni qué consecuencias jurídicas tiene el galimatías sofístico creado por la ingeniería financiera.

     En segundo lugar, se perjudican las instituciones de Derecho Hipotecario y de la legislación hipotecaria inventadas desde época ya inmemorial y perfectamente vigentes y consolidadas por la Ley y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 1a en Pleno de 5 de marzo y 7 de septiembre de 2007, que merecerán un comentario por separado en otro momento). En casos tan extremos como los que aquí se comentan, estaba perfectamente justificada la legitimación activa del Colegio de Registradores en defensa de la institución registral, que actuó con anterioridad a la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, que todavía no sabrán muchas personas de dónde y de quién surgió la idea negadora de legitimación a dicho Colegio aun en aquellos supuestos en que podría tener interés en la impugnación conforme a las finalidades para las que fue creado. No obstante, ésta es una cuestión a comentar en otro lugar y “de iure condendo”, pues el jurista lo que tiene que hacer es respetar la Ley tal como ha sido formulada. Pero no sin antes señalar que si no hubiera sido por la impugnación realizada por la entonces Junta del Colegio de Registradores, se hubiera perpetuado una doctrina inadecuada de la Dirección General de los Registros y del Notariado de esas dos Resoluciones gemelas. Con Resoluciones como las de esta clase que por desgracia no son únicas, lo más procedente es estimular a que se impugnen ante los Tribunales en lugar de dejarlas como doctrina vinculante e irreversible para el futuro.

     Y en tercer lugar, puede quedar perjudicada con la doctrina de esas Resoluciones, la Hacienda Pública, que no puede permitir que se eludan los impuestos a través de fórmulas de ingeniería jurídica, o alternativamente, que se creen fórmulas que lleven a una discusión interminable acerca de si procede o no el pago del impuesto, para al final llegar a la conclusión de que sí, a pesar de la fórmula utilizada con la finalidad de retrasar el pago o de obtener una devolución, en su caso. Esto sólo queda apuntado en la Sentencia, por lo que es materia en la que no entramos, pero sí apuntamos como cuestión importante explicativa de la razón de ser de la fórmula jurídica utilizada.

     Dejemos hablar ya sobre todos estos temas a la Sentencia de la Sección 16a de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 2008, para comprobar el acierto de la misma frente a lo que pretendían las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 y 3 de septiembre de 2005:

     Dice así la Sentencia:

     “Es claro que no cabe establecer una condición suspensiva del nacimiento de la hipoteca, que consista en el impago de la deuda garantizada. La Dirección General ya negó esa posibilidad en la Resolución de 4 de diciembre de 1980. La hipoteca es un derecho real destinado a garantizar el cumplimiento de una obligación. Como dice el artículo 1876 del Código civil, sujeta, directa e inmediatamente, los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. Luego, como todo derecho de garantía, es una institución con vocación de futuro. Nace para garantizar que se cumplirá, en el futuro, una obligación y no resulta admisible que, como condición suspensiva de la existencia de la hipoteca misma, se sitúe la exigibilidad o vencimiento de la obligación principal, que son el presupueto de la ejecución y de la existencia de la hipoteca. En el supuesto cuya admisibilidad se niega, la hipoteca, como decimos, no tendería ya a garantizar una obligación, lo que es

     incompatible con su función de asegurar que se cumplirá, que es la que le asigna la ley y la que cumple y ha cumplido siempre en el tráfico jurídico. No sería inscribible por ello una hipoteca sometida a la condición suspensiva de incumplimiento de la obligación garantizada”.

     Añade la Sentencia que “la sala comparte el criterio de que no debe, sin desestructurar la hipoteca, establecer una condición suspensiva de su constitución que consista en el propio impago de la obligación. Ni de la constitución de la hipoteca ni del incremento de la cobertura, pues ambas cosas han de considerarse equivalentes a estos efectos, pues ambas entrañan constituir una garantía, nueva o adicional”.

     Y la Sentencia no sólo niega que pueda constituirse la hipoteca con la condición suspensiva del impago de la obligación garantizada, pues hasta ahí ya lo había dicho la Resolución citada de 4 de diciembre de 1980. Lo que añade es que tampoco se puede admitir una fórmula que lleve a “eludir la imposibilidad legal de la condición suspensiva de incumplimiento de la obligación, imposibilidad que no deriva, evidentemente de resoluciones de la Dirección Genral de los Registros, sino de su incompatibilidad con el concepto legal de hipoteca, tal como hemos expuesto ya. Más la elusión es ficticia (no se elude la prohibición sino que se incurre en ella), porque, en realidad, es como si la condición se hubiese referido al impago el 3 de agosto, ya que la diferencia de tiempo es tan escasa que muestra que lo que verdaderamente quisieron las partes fue pactar la condición no admisible, aunque disimulándola por la vía de referir el cumplimiento de la condición negativa a dos meses antes del vencimiento formal. Con una diferencia de tiempo tan corta que, como decimos, resulta irrelevante”.

     Después, con una técnica jurídica y argumentativa envidiables, la Sentencia va descendiendo en forma escalonada en la argumentación, sin caer en la madeja argumentativa de la Dirección General, para llegar a la conclusión de que la condición suspensiva establecida en la escritura lleva necesariamente a la misma conclusión que la condición suspensiva de impago de la obligación, pues determina su ejecución inmediata e incluso por la cifra enormemente mayor que representa la ampliación pactada.

     Y añade: “Luego en realidad, la condición estudiada constituye mera apariencia, que disimula la realidad de que la cobertura es total e incondicionada desde el principio, ya que las hipotecas no podrían ejecutarse, no podrían funcionar si no es con la totalidad de la cobertura potencialmente posible. Aunque la ejecución fuese limitada por ser el débito menor en el momento de ejecutarse, la cantidad garantizada habría ascendido, necesariamente, hasta el máximo posible. Por eso no es posible el escenario que describen las resoluciones de la Dirección General en el párrafo “pendente conditione” del fundamento jurídico 3”

     Y después de aludir al principio general de oponibilidad de lo inscrito de los artículos 13 y 32 de la Ley Hipotecaria, dice que “ las condiciones inducirían confusión al público, pues éste no sabría si habría o no de sufrir las consecuencias, con merma evidente de la seguridad a la que debe servir el registro de la propiedad”.

     Tome nota la Dirección General de los Registros y del Notariado, de que el Registro de la Propiedad tiene como protagonista al “público” que lo consulta y se atiene a su

     contenido, es decir, a los terceros, y no sólo al “administrado” que pretende que su documento acceda a los asientos para que surta efectos mucho más amplios que los que la ley atribuye al documento, y que no se puede mermar la seguridad a la que debe servir el registro de la propiedad por atender exclusivamente al administrado y al Notario autorizante.

     Por eso, he planteado al principio de este comentario que la demolición a la que podían llegar las Resoluciones DGRN de 2 y 3 de septiembre de 2005 no sólo era del concepto de hipoteca, sino también del sistema de Registro de la Propiedad y de su función respecto a terceros, y eso lo hacen por la misma vía de aparentar que se acepta un determinado presupuesto de reconocimiento de los fines de la institución registral, para seguidamente dar por cierto y evidente que en este caso debe admitirse la inscripción en contra de la propia finalidad del Registro.

     La Sentencia de la Audiencia de 17 de junio de 2008 advierte los argumentos inadecuados de la Dirección General, porque si se admite que existen limitaciones de la autonomía de la voluntad respecto a la creación de derechos reales y de pactos acerca de los mismos, como ella misma reconoce, y mucho más, tratándose de la hipoteca y de los derechos reales de garantía en general y que es necesario que se justifique la razón de los pactos sobre autonomía de la voluntad en esta materia, lo lógico es no permitir la inscripción cuando se producen unas limitaciones sin ninguna justificación, en lugar de volver el argumento al revés en este caso y permitir la inscripción de pactos totalmente injustificados.

     Así, dice también la Sentencia:

     “Pues bien, entre esas limitaciones a la autonomía de la voluntad, que se imponen en materia de derechos reales, debe incluirse la exigencia de que la apariencia responde a la realidad y, por tanto, que lo que es hipoteca no pueda ser designado o considerado de otro modo. Una hipoteca que, desde el principio y de manera incondicionada garantiza una cantidad concreta, no puede presentarse en el tráfico como otra cosa distinta, que es lo que ocurriría de admitirse que entrasen en el Registro de la propiedad los instrumentos jurídicos aquí creados”.

     Y seguidamente, contestando a la propia técnica argumentativa de la Dirección General señala:

     “Porque como dice la Dirección General, es exigible siempre “la determinación precisa de los contornos del derecho real”, particularmente cuando se trata de hipotecas. Las modalidades de hipoteca son variadas, lo mismo que las cláusulas bajo las cuales pueden ser establecidas. Pero sus contornos deben definirse siempre con claridad y, en particular, las características de la obligación garantizada, de las que la más importante, es, evidentemente, la cantidad cuyo pago se quiere asegurar”.

     Y después la Sentencia desautoriza los “artificios” en Derecho, diciendo:

     “Todo lo que es asegurado por el derecho real debe constar expresamente como asegurado, para aplicar el régimen jurídico que corresponde a lo que es, realmente, una hipoteca con un alcance cuantitativo determinado. Con el alcance cuantitativo real, sin artificios que oscurezcan o hagan dudosos “los contornos del derecho real”, y

     particularmente, el aspecto clave cuando se trata de un derecho de garantía, que es la cantidad garantizada. Sólo llamando hipoteca a lo que es realmente hipoteca, se asegurará la aplicación del régimen jurídico procedente a la integridad del derecho real tal como ha sido constituido. La aplicación del régimen jurídico desde el punto de vista fiscal, pero también desde perspectivas civiles, como por ejemplo el funcionamiento de la ejecución por otras cargas y el perfecto conocimiento por los terceros del alcance de la carga hipotecaria, sin dudas que puedan derivar de la apariencia de condición establecida”.

     Y luego viene la defensa y potenciación del Registro de la Propiedad y de su función por parte de la Sentencia, y que la Dirección General había dejado maltrechos, pues la Sentencia dice frente a las Resoluciones:

     “El registro de la propiedad es un instrumento de publicidad al servicio de la seguridad jurídica. Esta exige que cuando una hipoteca publicada garantice una cantidad concreta, al modo en que aquí ocurre, conste expresamente que así es y que lo garantizado es, desde el principio, todo lo que realmente es. Introducir cláusulas como las que nos ocupan puede inducir a confusión a los terceros que contraten antes de llegar la fecha de cumplimiento de la condición. La falta de constancia de que las hipotecas garantizan, desde el principio, una cantidad por principal próxima a los 7 millones de euros cada una, supone una vulneración del principio de especialidad, que exige, como instrumento para la seguridad del tráfico jurídico, razón de ser de la institución registral, el conocimiento claro de las características fundamentales de los derechos reales, sin circunstancias que puedan inducir a error”.

     “En definitiva, la hipoteca que únicamente puede ejcutarse con una cobertura cuantitativa determinada debe aparecer con esa cobertura de forma incondicionada, porque los particulares no pueden, al constituir hipotecas, decir que gaqrantizan menos de lo que realmente garantizan”.

     Que estos principios elementales de la hipoteca y del Registro de la Propiedad, que constan en la legislación vigente y que han sido explicados hasta la saciedad por todos los autores y en los Congresos Internacionales, tengan que ser recordado por la Audiencia de Barcelona a la Dirección General de los Registros y del Notariado, no deja de ser una paradoja, pero también es altamente satisfactorio que un Tribunal ponga los conceptos en su sitio frente a un órgano administrativo que no los había tenido en cuenta, potenciándose así la función de la Jurisdicción sobre la Administración reconocida constitucionalmente, a veces olvidada en la práctica.

     Por último, la Sentencia se enfrenta con la pretendida razón justificativa de la figura jurídica de hipoteca formalizada en la escritura y bendecida por la Dirección General, a la que tanta referencia hacía dicha Dirección, llegando la Sentencia a la conclusión de que carece de toda razón jurídica y dando a entender que aquí sólo se planteaba una cuestión meramente fiscal en relación con el impuesto de actos jurídicos documentados, que no podía ser eludido por mucha ingeniería jurídica que se utilizase. El comodín de la autonomía de la voluntad no podía funcionar en este caso, por mucho que lo quiera utilizar la Dirección General cuando no tiene otro argumento, pues en el ámbito de los derechos reales, tan importante o más que la autonomía son las limitaciones que han de servir de control a la misma en beneficio de la sociedad en general y de los terceros.

     No deja lugar a dudas tampoco, que en una época en que hay que alertar sobre el fraude fiscal, hay que extremar los controles en esta materia por encima de las fórmulas utilizadas y de eso advierte también la Sentencia, aunque diga que lo que la preocupa es la necesidad de una razón justificativa suficiente, que en el caso presente no se daba.

     Por todo ello, la Sentencia de la Audiencia anula las Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005 en la parte en que habían sido impugnadas por el Colegio de Registradores, es decir, en cuanto a que no puede admitirse una ampliación de la hipoteca sujeta a condición suspensiva consistente en el impago de la cantidad en una fecha que aunque no sea la prevista para el vencimiento, sea muy próxima al mismo y determine al mismo tiempo, la posibilidad de ejecución inmediata por la totalidad de las cantidades iniciales y ampliadas.

     Quedan vigentes las citadas Resoluciones en los pactos concretos en que no se habían impugnado y en los que por tanto la Sentencia no podía entrar.

     Y por ello, se da también alguna paradoja complementaria en relación con esa parte no impugnada y que sigue vigente de esas Resoluciones, sobre todo si se las compara con lo que ha dicho la propia Dirección General en otras Resoluciones recientes, como olvidándose de lo que había dicho con anterioridad en esas Resoluciones.

     Quiero terminar con esas paradojas complementarias, para apuntarlas simplemente, al objeto de que puedan comentarse con mayor detenimiento en otra ocasión.

     Así por ejemplo, aparece en la parte que queda vigente de las Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005, una auténtica “perla cultivada” para quien siga con detalle la forma de argumentar de la Dirección General de los Registros y del Notariado en las últimas Resoluciones sobre la hipoteca y sobre el nuevo artículo 12 de la Ley Hipotecaria, también con esa técnica de “es cierto esto”, pero también “es cierto lo otro” y lo de más allá. Es decir, la técnica desconectadota de alarmas. .

     En esas Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005 la Dirección General reconoce, como por otro lado no podía ser de otra manera, que los pactos de la cláusula de vencimiento anticipado de la hipoteca tienen trascendencia real y no obligacional, que es precisamente lo contrario de lo que se viene diciendo últimamente por la propia Dirección General. Así, se lee en dichas Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005 y esto continúa vigente: “Frente a la alegación sobre su carácter obligacional, debe advertirse que se prevé que el incumplimiento de dichas obligaciones faculta al acreedor para reclamar anticipadamente el crédito (cfr. las Resoluciones de 28, 29, 30 de enero y 2 de febrero de 1998)”.

     No deja de ser también curioso y es otra paradoja, que esas Resoluciones de 2 y 3 de septiembre de 2005 tengan enorme interés, en las consabidas cuestiones previas de las que se ocupan al principio, en saber qué ha pasado con el procedimiento registral antes de recaer la calificación, sobre un determinado trámite que ellas mismas denominan “retirada para pago de impuestos” , aunque debería ser indiferente para los casos planteados, teniendo en cuenta la delimitación del objeto del recurso gubernativo según el artículo 326.1o de la Ley Hipotecaria.

     Y efectivamente es curioso que tenga tanto interés en saber la Dirección General, por

     ejemplo, si el documento en cuestión fue “retirado para pago de impuestos” en este caso, cuando se dan dos circunstancias interesantes en relación con esta cuestión, que son:

     - Que como dice la Sentencia de la Sección 16a de la Audiencia de Barcelona de 17 de junio de 2008, aquí lo que se plantea es si se ha pagado o no el impuesto de actos jurídicos documentados y si ésa es o no la razón esgrimida para formalizar la hipoteca del modo que se ha hecho, a pesar de lo cual la Dirección General no ha tenido inconveniente en que se practicara la inscripción de la hipoteca, con independencia de esa finalidad.

     - Que si la propia Dirección General alude al concepto de “retirada para pago de impuestos”, es que está reconociendo que cuando no se pagan los impuestos, el Registrador debe partir de ese concepto de “retirada para pago de impuestos”, es decir, sin realizar la calificación registral de momento, pues eso es lo propio del concepto de “retirada del documento” y lo que significa en la legislación hipotecaria conforme a lo dispuesto en los artículos 18.2o de la Ley Hipotecaria y 428 de su Reglamento, que se ocupan precisamente del concepto de “retirada del documento” como supuesto impeditivo de la calificación registral, mientras no se produzca la “devolución” del documento una vez cumplidas las razones de la “retirada”, y que aparecen confirmados por el artículo 255 de la Ley Hipotecaria y por todos los preceptos fiscales concordantes de la legislación de los Impuestos de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y de Sucesiones y Donaciones. Por eso, carece de toda explicación que se hayan prodigado en los últimos tiempos una serie de Resoluciones posteriores diciendo que es indiferente ese concepto de “retirada para pago de impuestos”, partiendo de que el Registrador debe calificar aun antes de la retirada para pago de impuestos en contra de lo que dicen todos esos preceptos. Y ello porque argumentan que si bien es cierto que..., también es cierto que..., y por tanto, es cierto que debe admitirse tal conclusión, conforme al consabido comodín de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, que es algo que ningún jurista puede admitir a la vista de la clara redacción de los preceptos indicados.

     En todo caso, frente a Resoluciones del tipo de las que comentamos, con argumentos inapropiados y contrarios a lo que es la institución de la hipoteca, del Registro y de la calificación registral, como las de 2 y 3 de septiembre de 2005 y otras muchas, se justifica todavía más que no deba poder hablarse de doctrina vinculante de las Resoluciones de la Dirección General cuando el asunto esté “sub iudice”, tal como ha señalado otra Sentencia memorable de la Audiencia Provincial de Barcelona, la Sentencia de 22 de enero de 2008 de la Sección 17a de dicha Audiencia.

     






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