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UN NUEVO TERCERO HIPOTECARIO ANTE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA

Publicado el 15 de Julio del 2011

     La sociedad abierta, su compleja articulación integradora, participativa y plural, ha provocado un profundo cambio en los paradigmas constitucionales. El nuevo Estado que le sirve de estructura, que ha dejado de ser simplemente social para erigirse en «constitucional», aparece ahora investido de una Constitución también nueva, abierta y plural, que actúa como fundamento de conformación no sólo política y jurídica, sino genéricamente social. Pues, como advierte Hâberle, la nueva Constitución de la sociedad abierta no es ya el simple conjunto de formas normativas, propio del Estado liberal. Por el contrario, se ha convertido en un fenómeno histórico, experiencial, de la vida política y social, la expresión del complejo estado de desarrollo cultural de la sociedad a la que sirve; la representación ideológica del pueblo, el espejo de su propio legado cultural y el fundamento de sus aspiraciones y proyectos de futuro. Un proyecto global del ser colectivo, fruto de las cambiantes percepciones de su ser social, sobre cuya base la sociedad europea −y, dentro de ella, la española− ha comenzado a construir un elenco nuevo de derechos fundamentales: los denominados derechos de tercera generación, por contraposición a las libertades de signo individual −o derechos de primera generación, propios del Estado liberal− y los derechos económicos, sociales y culturales −surgidos en el seno del Estado social, como segunda generación del Estado de Derecho−. Son derechos fundamentales de un orden nuevo, con un contenido mixto y complejo, a la vez social, moral, económico y político: el derecho a la paz, a la protección de usuarios y consumidores, el derecho a la libertad informática, a la calidad de vida…

     

     Entre todos esos derechos, destaca especialmente, en la realidad española, el derecho a la preservación del espacio natural: la necesidad de conservación de sus valores medioambientales y paisajísticos, al margen de actuaciones urbanísticas desordenadas o irracionales; quedando sometido el urbanismo, de este modo, a la idea central, básica, de la transformación o «desarrollo sostenible» y, como corolario de todo ello, al imperativo de un estricto respeto de la legalidad urbanística, a través de sistemas de control eficientes y de criterios rigurosos de restablecimiento del orden urbanístico infringido.

     

     A impulso de ese nuevo valor −social y políticamente− constitucional, la jurisprudencia ha ido estrechando paulatinamente el margen de la actuación privada frente a la legalidad urbanística. Aplicando la ordenación urbana de forma severa, de modo que no resulte nunca lesionado el interés público implícito en aquel objetivo esencial −experiencialmente constitucional− de preservación del entorno y desarrollo sostenible de la ciudad, los Tribunales han venido ordenando de modo constante la demolición de cualesquiera obras contrarias a la ordenación, aun cuando las edificaciones hubieran sido adquiridas por tercero hipotecario en quien concurran las condiciones de la fe pública registral. Pues, afirma el Tribunal Supremo (vid., por todas, la reciente sentencia de 29 abril 2009), «el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (···) no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico»; y como quiera que «el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos», dice el Tribunal, «su protección jurídica se mueve por otros cauces»: básicamente, «obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución».





LA IRRESPONSABILIDAD DEL NOTARIADO

Publicado el 29 de Junio del 2011

     El artículo 1 del primer protocolo adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que “nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho”. No recoge pues explícitamente la obligación de indemnizar, pero ésta ha sido, sin embargo, unánimemente sancionada por los jueces que integran el Tribunal Europeo de Estrasburgo: sentencias, entre otras, de 3 de noviembre del 2000 (ex rey de Grecia y otros contra Grecia); de 30 de mayo de 2005 (Jahn y otros contra Alemania) o de 11 de Octubre de 2005 (N.A. y otros contra Turquía).

     

     La posibilidad de que alguien pierda su derecho por el Registro o, lo que es igual, la posibilidad de la existencia de la fe pública registral, queda supeditada, pues, a que el verus dominus que pierde su derecho por un error en la calificación o en la práctica del asiento sea debidamente indemnizado. La importancia del principio de responsabilidad es tal que, en todos los países, condiciona la regulación sustantiva de la organización de los Registros. Según que ésta se atribuya a los propios otorgantes, al Estado o los funcionarios encargados de adjudicar, ordenar y delimitar los derechos reales nos encontraremos ante uno u otro tipo de sistema. En cualquier caso, lo sustancial es que se establezca con carácter objetivo para evitar que, por el juego de la fe pública registral, pueda darse una privación sin reparación.

     

     A diferencia de lo que ocurre en numerosos países (Inglaterra, Alemania, Dinamarca, la parte anglófona de Canadá o los países escandinavos), en España, el notario tiene atribuida la valoración de cuatro circunstancias fácticas que el registrador no controla y que, no obstante, son fundamentales para la validez del negocio jurídico que es causa de la adjudicación de derechos en que la inscripción consiste: a saber, la capacidad natural de los comparecientes, su identidad, la conformidad entre lo por ellos querido y lo firmado y la falta de violencia o coacción en el otorgamiento.





IMPORTANTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE SOBRE EL NOTARIADO

Publicado el 25 de Mayo del 2011

     La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado seis sentencias con fecha 24 de mayo de 2011 en las que se pronuncia sobre si las actividades notariales están relacionadas con el ejercicio del poder público según el artículo 45 de la CE. La Comisión Europea denunció a varios Estados miembros (Alemania, Francia, Austria, Bélgica, Luxemburgo y Grecia) en los que se exigía un requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario. El Tribunal tras analizar pormenorizadamente las funciones de los notarios- la autenticación de documentos, la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales, la negativa a autorizar documentos, el valor probatorio de los documentos notariales, la fuerza ejecutiva de las escrituras, la actuación en la constitución de sociedades, las funciones en la enajenación de inmuebles etc. concluye:

     

     1. Las actividades notariales no están relacionadas con el ejercicio del poder público en sentido del artículo 45 de la CE que justifique una excepción a la libertad de establecimiento del artículo 43 de la CE

     

     2. El notario ejerce sus funciones en condiciones de competencia lo cual no es propio del poder público.





EL LAUDO ARBITRAL POR ESCRITO ES DIRECTAMENTE INSCRIBIBLE EN EL REGISTRO MERCANTIL

Publicado el 23 de Mayo del 2011

     El Boletín Oficial del Estado del sábado 21 de mayo de 2011 publica la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

     

     Es una buena Ley, de impecable factura técnica, que entre otras cosas otorga carta de naturaleza en nuestro Derecho de sociedades de capital –para anónimas y limitadas- al arbitraje estatutario en su importantísimo artículo 11 bis. De hecho, en la reforma se recoge expresamente la posibilidad de convenir en estatutos la arbitrabilidad de controversias relativas a la impugnación de acuerdos sociales mediante cláusula estatutaria incorporada por mayoría de capital.

     

     La misma Ley reconoce asimismo cierta categoría de laudos: los laudos registrables. A saber: “los que declaren la nulidad de un acuerdo inscribible en el Registro Mercantil”. En relación con estos mismos el legislador ha considerado conveniente regular el título inscribible.





LAS SENTENCIAS DEL TSJM SOBRE SANCIONES A REGISTRADORES (Y II)

Publicado el 20 de Mayo del 2011

     Las sentencias de las Secciones 3ª y 7ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Madrid que anulan las sanciones que la DGRN había impuestoa nuestros compañeros Rafael Arnaiz y Enrique Rajoy por la interpretación que mantenían del artículo 98 de la Ley 24/2001 sientan una doctrina importante para el ejercicio de nuestra función.

     

     Por ello les hemos dedicado no hace mucho en esta web un comentario en el que destacábamos: a) las conclusiones que se de dichas sentencias hay que extraer en orden a la interpretación del artículo 327.10 de la Ley Hipotecaria; b) la cuestión, que queda abierta, del alcance y vigencia de la resolución de la DGRN de 12 de abril de 2002 y, c) el tema del débil parapeto que el juicio notarial de suficiencia supone en orden a exculpar al registrador frente a una reclamación de responsabilidad por la calificación (o, mejor, la falta de calificación) de las facultades de los apoderados.

     

     Corresponde ahora dar fin a lo comenzado y examinar otros aspectos de aquellas sentencias.





PRETÉRITOS SILENCIOS DIRECTIVOS, CONSEJEROS A LA GRESCA E INCERTIDUMBRE FRENTE A LOS CRÍTICOS

Publicado el 11 de Mayo del 2011

     La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 3 de enero de 2011 ha decidido finalmente un problema de la manera con que, mayoritariamente, venía siendo resuelto por nuestras Audiencias. Su dictado, sin embargo, ha generado virulentos reproches por parte de quienes en su día se lamentaban de tan prologados silencios y hoy se quejan de que, por fin, se haya deslegitimado la prolongación. De ello hablaremos en este anónimo romance de cuya autoría nos acostumbró a renegar, en la cítrica época, el ímpetu disciplinario que estos editoriales excitaba.

     

     Hemos leído diversos comentarios, ácidos para con la Sala 1ª, en los que comentaristas, tribunos y editorialistas consideran previa y axiomáticamente la perversidad de lo decidido: fatalismo que inhabilita para el debate. Inició la senda el Notario del Siglo XXI, en esas páginas que habitualmente se reservan al Siglo XIX. Páginas nostálgicas de las Contadurías de Hipotecas. El comentario, desacertadamente premonitorio en un primer momento (nº 35) luego simplemente crítico (nº 36), se completaba con un vitriólico editorial de prioritaria ubicación en este último, creemos que por el momento, número. Sus ideaciones han tenido turiferaria continuidad en el Diario La Ley del martes 19 de abril. En él la consejera académica de un encumbrado despacho profesional interviene, desde su llamada Tribuna, como telonera de un pluriempleado analista quien a sus pretéritos laureles –juez sustituto, profesor tutor de la UNED y abogado no ejerciente— añadirá, a partir de ahora, el de exégeta hipotecario: un nuevo Bienvenido en ciernes, bienvenido sea, caso de serlo.

     

     Ocurre que, empezando esta valoración por quien, mas reciente en el tiempo, abre las páginas de La Ley, intuimos que seguramente habrá generado una cierta gresca doméstica en el seno del consejo académico en el que se integra. Recordamos que uno de sus compañeros de Consejo, pretéritamente, no destacó en su lucha por mantener la indemnidad de las Resoluciones de la anterior DGRN en términos que hamletianamente describió: “¿Qué pasará por la cabeza de la Directora General cuando firma sus Resoluciones si es que algo pasa?, decía, cargado de razones.





LAS SENTENCIAS DEL TSJM SOBRE SANCIONES A REGISTRADORES (I)

Publicado el 3 de Mayo del 2011

     Algunos aspectos de las sentencias de las Secciones 3ª y 7ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Madrid en que se anulan las sanciones impuestas por la DGRN a nuestros compañeros Rafael Arnaiz y Enrique Rajoy por la interpretación que mantenían del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre, sientan una doctrina que tiene importancia para el ejercicio de nuestra función y que merece comentario.

     

     Antes de hacerlo, procede recordar que esas Secciones del TSJM tienen encomendado el conocimiento de los recursos contra las sanciones a notarios y registradores. En consecuencia, es previsible que la doctrina que contienen se aplicará a futuros recursos. Y a esa misma doctrina judicial deberá ajustarse, razonablemente, la DG cuando imponga sanciones.

     

      Algunas de las cuestiones que las sentencias abordan son las que siguen:





LOS GUSANOS DE KIRCHMANN

Publicado el 30 de Marzo del 2011

     «Tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura». Desabrido y algo cínico, con estas palabras destacaba von Kirchmann el carácter efímero de lo jurídico, su fatal contingencia, frente a la permanencia y universalidad de las ciencias naturales. Es la mecánica inexorable del cambio legislativo, el imperativo de su permanente renovación, que, al tiempo que alumbra nuevos órdenes jurídicos, amortiza la ley positiva, poniendo fin a su fuerza social ordenadora. Fugacidad que hace del derecho objetivo un decadente cuerpo de normas enfermas, sometido a la constante desaparición de sus preceptos; y convierte a los juristas, esos estudiosos de «lo falso, anticuado y arbitrario», de «la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador», en «gusanos que sólo viven de la madera podrida», que, «desviándose de la sana, establecen su nido en la enferma».

     

     Suerte que Kirchmann no conoció el moderno control jurisdiccional de la potestad normativa, reglamentaria y legal, ni la función jurisprudencial de formulación de doctrinas oficiales unificadoras, de complemento del ordenamiento jurídico. En tales ámbitos, las palabras rectificadoras del juez, controlador o cuasi legislador, producen un efecto aún más devastador sobre el ordenamiento jurídico. Pues los preceptos rectificados no quedan simplemente relegados al pasado, ingresando por su derogación en el derecho histórico; son, por el contrario, expulsados de la vida oficial del derecho, como parte nula y, por tanto, formalmente inexistente del ordenamiento jurídico.

     

     Eso es lo que ha sucedido, en esencia, tras la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Civil) de 3 de enero de 2011, en que el alto tribunal declara como doctrina oficial, unificadora del criterio de las Audiencias Provinciales, la nulidad radical de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dictadas en procedimiento de recurso contra la calificación del registrador, cuando las mismas tienen lugar fuera del plazo de tres meses establecido por el artículo 327, párrafo noveno, de la Ley Hipotecaria. Un tamiz unificador a través del cual el Tribunal ha expulsado de la vida del derecho el vasto conjunto de resoluciones producidas por la Dirección General fuera del plazo legalmente concedido para resolver; resoluciones extemporáneas que, desde ese momento, han quedado bajo la tacha de una irremisible deficiencia: la nulidad formal de su autorización y, con ella, la pérdida de eficacia, tanto de su contenido como de la decisión que contienen.





INFORME PERICIAL SOBRE INVERSIONES INMOBILIARIAS CRE S.L.

Publicado el 15 de Marzo del 2011

     Parece conveniente antes de emitir juicios o tomar decisiones, definir los hechos.

     

     Por lo tanto, pasamos a transcribir algunos párrafos de un Informe Pericial de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrito por D. Miguel Ángel Berzal Alonso y D. Eduardo Gómez García, Director y Manager de Forensic España, Ernst & Young. Este Informe fue entregado a los Decanos Autonómicos y Territoriales en la Asamblea de fecha 2 de marzo de 2011. Los subrayados y negrita como en el original.

     

     “1.- INTRODUCCIÓN Y OBJETO DE NUESTRO INFORME PERICIAL





COMO FINAL DE LA POLÉMICA

Publicado el 7 de Marzo del 2011

     ARBO publicó un editorial congratulándose de que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid hubiera dictado sentencia –siete, en realidad- absolviendo a nuestro compañero Enrique Rajoy Brey de las sanciones injusta y arbitrariamente impuestas por la Dirección General de los Registros y del Notariado dirigida por el dúo Blanco-Marqueño. En dicho editorial se decía que ello daba pie para realizar algunas reflexiones sobre el papel jugado en relación con las resoluciones sancionadoras por algunas de las instituciones implicadas, en concreto, la Dirección General de los Registros y del Notariado, el Notariado y la anterior Junta de Gobierno del Colegio de Registradores.

     

     Eugenio Rodríguez de Cepeda, Decano-Presidente en la época de esas resoluciones sancionadoras –y de la apertura de expedientes sancionadores a varios centenares de colegas registradores y registradoras por enviar con retraso la información relativa a los tiempos de despacho en sus oficinas-, consideró oportuno desmentir o matizar algunas de las consideraciones realizadas por el editorial en relación a la actuación de la Junta presidida por él. Rafael Arnáiz Eguren –sancionado, como Enrique Rajoy, y también absuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, días posteriores a la publicación del editorial- y el propio Enrique Rajoy contestaron públicamente a Eugenio Rodríguez de Cepeda, desmintiendo los hechos y la interpretación dada por el mismo. Hubo después correos de compañeros, con diferentes opiniones, casi todos ellos en el tono educado que se espera de unos profesionales responsables.

     

     Lamentablemente, Eugenio Rodríguez de Cepeda contestó sin desmentir ninguno de los hechos expuestos por Rafael Arnáiz y Enrique Rajoy, pero calificando el editorial de Arbo de “artero” y a nuestros compañeros Rafael Arnáiz Eguren y Enrique Rajoy Brey de “hienas”, advirtiendo, además, que lo hacía “jocandi causa”, con la finalidad, claro, de deslegitimar cualquier contestación. Tal forma de reaccionar es lamentable y merece nuestro más absoluto rechazo, como muestra de un estilo que debe ser erradicado, como requisito inexcusable para preservar unas relaciones civilizadas entre profesionales que tienen diferentes modos de ver las cosas y cuya únicas arma de combate son -o deben ser- el estudio y la argumentación.


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